No final de 2025, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) divulgou seu Relatório Especial sobre a Situação de Liberdade de Expressão no Brasil [1]. Representantes da CIDH visitaram o país, a convite do governo brasileiro, em fevereiro do ano passado, para analisar de perto as circunstâncias da tentativa de golpe do 08 de janeiro de 2023 e suas consequências. A delegação constatou que o Brasil passou por “tentativas deliberadas de deslegitimar os resultados internacionais reconhecidos do período eleitoral de 2022, além do planejamento e da tentativa de execução de um golpe de Estado”, reconhecendo “a gravidade das tentativas de alteração da ordem constitucional relacionadas ao resultado das eleições de 2022, que levaram à atuação de diversos poderes do Estado”.
Especificamente sobre a atuação do STF, o relatório destaca que “a Relatoria entende que o Supremo Tribunal Federal desempenhou um papel fundamental ao iniciar procedimentos para investigar e resolver essa situação”. Curiosamente, no entanto, o relatório sugere que as ações adotadas para investigar e prevenir os ataques às instituições e à democracia constituiriam “uma solução temporária, destinada a ser excepcional”. A preocupação relatada, neste ponto, seria não permitir que as “medidas excepcionais”, geradas pelas ameaças críticas à ordem democrática, criem “precedentes” que possam ser eventualmente usados em benefício de regimes potencialmente autoritários no futuro.
Neste ponto em específico, o relatório (de resto, excelente) apresentado pela CIDH parece mais embasado em senso comum do que em análises jurídicas. Ao longo de suas 123 páginas, o relatório apresenta 9 vezes a expressão “excepcionais”, 8 vezes a expressão “excepcional” e apenas 2 vezes a expressão “temporária(s)”. O uso do termo “excepcional”, no contexto das ações do STF relativas à tentativa de golpe, aparece tão somente em três parágrafos (em diferentes páginas). O relatório não apresenta, portanto, uma identificação ou classificação a respeito de quais julgamentos, interpretações ou ações do Judiciário representariam medidas “excepcionais” ou “temporárias” [2].
Veja-se que a ideia de que a resposta à tentativa de golpe de Estado teria se dado por “medidas excepcionais” (vou chama-la de Tese da Resposta Excepcional) encontra-se popularizada no senso comum brasileiro, ecoando não apenas entre os partidários das lideranças envolvidas na destruição da capital federal em 8/1/2023 [3] e os inconformados com o fracasso da tentativa de subversão institucional (as “viúvas do golpe”) como, também, entre jornalistas e formadores de opinião que, supostamente, são contrários aos ataques à ordem democrática. A Tese poderia ser informalmente resumida assim: “é ótimo que o golpe tenha sido frustrado, mas isso só foi possível pela via de medidas excepcionais” [4].
Tal senso comum, no entanto, não se sustenta diante de um olhar hermenêutico-sistêmico sobre nosso ordenamento constitucional vigente. Ocorre que a equivocada Tese da Resposta Excepcional, ao arguir que a atuação do STF teria se dado fora do marco da legalidade, carrega consigo o pressuposto implícito de que a defesa da democracia seria, em última instância, impossível dentro da legalidade estrita.
O outro lado desta moeda, do ponto de vista da ação das forças autocráticas, implicaria necessariamente em admitir que, de alguma forma, seria possível atacar e subverter a democracia dentro dos limites normativos do ordenamento jurídico — “hackeando” a ordem constitucional e explorando algum tipo de falha ou “brecha” no sistema. Como se vê, a Tese da Resposta Excepcional só pode existir partindo de uma falácia anterior e oculta: aquilo que poderíamos chamar de Mito do Loophole [5] Constitucional (MLC).
A presença de tal mito no senso comum dos formadores de opinião indica que tivemos, pelo menos em certo grau, uma colonização indevida da linguagem pública por parte dos discursos iliberais e populistas que ganharam força e visibilidade no cenário político ocidental de 2016 para cá. Todos vamos lembrar, com facilidade, que a curiosa ideia de que seria possível levar adiante um projeto autocrático iliberal sem cruzar as “quatro linhas da Constituição” [6] nasce, precisamente, dentro do discurso político-partidário iliberal e populista. Não é fascinante (e, ao mesmo tempo, aterrorizante) constatar que até mesmo alguns supostos adversários do iliberalismo parecem ter introjetado passivamente alguns de seus axiomas?
O MLC, é forçoso reconhecer, não é de todo original. Encontra semelhanças e antecedentes em outra crença, hoje severamente debilitada, mas que até recentemente aquecia muitos corações iliberais: a Tese da Intervenção Militar Constitucional, que assegurava que o artigo 142 da CF autorizaria o estabelecimento provisório de um estado de exceção, de acordo com o senso de conveniência do Presidente da República, em nome da manutenção da lei e da ordem. Ao contrário do MLC (que trabalha com um pressuposto mais geral e, a rigor, inconsciente), a tese da “intervenção” foi defendida abertamente em manifestações públicas entre os anos 2020 e 2022, contando até mesmo com o endosso declarado de alguns conhecidos juristas [7] (que, invariavelmente, afirmaram posteriormente que teriam sido “malcompreendidos”).
É por isso que o MLC é, por tudo e em tudo, um pré-juízo acrítico carregado de iliberalismo antidemocrático. Ao conceber a transição “suave” de democracia para autocracia como juridicamente possível, esse mito denuncia raivosamente como “manobra” política qualquer atuação do Poder Judiciário que seja identificada como obstáculo a tal empreitada.
Oportuno observar, a esse respeito, que aquilo que denomino de MLC não se confunde com o fenômeno que Scheppele denomina Autocratic Legalism, nem com aquilo que, no Brasil, tem sido chamado de infralegalismo autoritário por autores como Oscar Vilhena Vieira [8]. Está bem demonstrado, na literatura nacional e estrangeira, que autocratas contemporâneos podem, sim, erodir ordenamentos liberais e promover retrocessos democráticos por meio de reformulações normativas, inobservância de normas tradicionais não escritas, “terceirização” estratégica de decisões políticas (com seus decorrentes ônus) para o Judiciário [9] e enfraquecimento de órgãos e agências de fiscalização e controle. A democracia, de fato, pode ser erodida por vias legais. O que não existe (pelo menos no contexto de um Estado democrático de Direito, fruto do Constitucionalismo Contemporâneo desenvolvido a partir da segunda metade do século 20) é uma brecha sistêmica apta a viabilizar a conversão da democracia em autocracia “dentro das quatro linhas da Constituição”, ou via “intervenção militar constitucional”. Aliás, é justamente por isso que tantos autocratas sonham acordados com uma fórmula que lhes permitisse alcançar poder absoluto e vitalício com a benção do Direito. Esse delírio nasce justamente como resposta ao choque de realidade de viver em uma ordem constitucional na qual semelhante atalho teratológico não existe.
Ao contrário do que reverbera o senso comum, a verdadeira “excepcionalidade”, no cenário brasileiro recente, vem a ser a assombrosa passividade com a qual diversas instituições (juridicamente encarregadas da defesa da democracia) se portaram de forma indiferente e leniente (por vezes, às raias da cumplicidade) em relação aos sucessivos ataques à ordem democrática constitucional, ocorridos no período entre 2019 e 2022. No Estado Democrático de Direito, é a omissão na defesa da democracia que efetivamente caracteriza o comportamento bizarro e de exceção, ao passo que a defesa da democracia vem a ser o standard normativo da normalidade [10].
Assim, não é de se estranhar que muitos democratas bem-intencionados, ao percorrer levianamente as trilhas equivocadas da Tese da Resposta Excepcional, cheguem por fim ao mesmíssimo discurso do populismo [11] iliberal e das viúvas/negacionistas do golpe: a Teoria da Ditadura do Judiciário – um completo nonsense pseudojurídico, ao qual já me dediquei a desconstruir anteriormente, em texto anterior publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico [12].
Ora, havendo omissões sistemáticas da parte dos demais Poderes (como se observou em nosso país, em diferentes momentos, entre 2019 e 2022), o Judiciário não só pode como deve atuar como salvaguarda da ordem constitucional e “garantidor de segundo nível” da democracia. Não há nada de “excepcional” ou “temporário” nisso. Trata-se de judicialização da política decorrente de omissões institucionais, e não de ativismo judicial.
Imagine, apenas por um instante, quão bizarra seria a alternativa: dentro da lógica iliberal, o mesmo Judiciário que diariamente supre omissões estatais para assegurar direitos individuais estaria de “mãos atadas” no caso de omissões dos demais Poderes em relação à ordem constitucional democrática vigente — que vem a ser nada mais, nada menos do que a própria fonte e matriz de todos os direitos e garantias fundamentais!
É claro que a defesa da democracia não é (e não deve ser tratada como se fosse) papel exclusivo do Poder Judiciário – muito menos na forma de um exercício de voluntarismo “engajado” de juízes ou tribunais. A ideia de democracia defensiva não se confunde com normalização da discricionariedade, nem com legitimação do ativismo [13].
Uma tentativa de golpe de Estado, felizmente, não é coisa que se vê todo dia. Por sua vez, a defesa institucional da ordem constitucional democrática, por meio do Direito, não é “excepcional” nem “temporária” [14]. Pelo contrário, tal atuação interinstitucional é permanente e concorrente, na forma de uma responsabilidade compartilhada. O Estado democrático de Direito não se converte em “estado de exceção” para se proteger: a defesa de suas fundações é parte orgânica e inafastável de sua própria principiologia e natureza.
[1] Disponível na íntegra em: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/informes/relatoriobrasilrele.pdf
[2] O relatório se limita a reproduzir, superficialmente, conhecidas críticas sobre questões processuais relativas ao Inquérito 4.781. Oportuno recordar que o referido inquérito foi instaurado pelo STF em 2019, visando apurar fatos muito anteriores aos ataques de 08/01 e à tentativa de subversão do resultado das eleições de 2022.
[3] Sobre o tema, ver: STRECK, Lenio Luiz; CAMPIS, Francisco Kliemann a; ABEL, Henrique; BORTOLIN, Amanda Bombardi. O 8 de janeiro de 2023 e a tentativa de ruptura constitucional. Revista de Políticas Públicas, v. 29, n. 1, p. 217–236, 12 Jun 2025 Disponível em: https://periodicoseletronicos.ufma.br/index.php/rppublica/article/view/25041/13871
[4] A Teoria da Resposta Excepcional é endossada, por exemplo, por Ana Luiza Albuquerque. Escrevendo na Folha de SP, ela sentencia que “eventuais excessos” (do STF) seriam “justificáveis” durante o governo Bolsonaro por conta de “um momento agudo de ascensão autoritária”, mas que agora “o cenário é outro”. Albuquerque erra em dobro aqui. Primeiro, porque excessos nunca são juridicamente “justificáveis” dentro de uma ordem constitucional democrática, mesmo quando esta encontra-se ameaçada. Segundo, porque a defesa institucional do Estado Democrático de Direito não necessita de “excessos”, na medida em que não existe loophole constitucional. Ver: https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2025/12/supremo-nao-deve-se-esconder-sob-o-veu-da-defesa-da-democracia.shtml
[5] Um loophole (“brecha”, “furo”) é uma falha (em um sistema normativo ou de segurança) passível de ser explorada para contornar os propósitos explícitos ou implícitos do sistema. Um loophole, no sentido normativo, não se confunde com uma lacuna legal. A lacuna implica numa situação em que não existe lei específica que trate de determinada questão. O loophole jurídico, por sua vez, se dá quando a lei existe – mas pode ser legalmente contornada por meio da exploração de falhas técnicas.
[6] Sobre este ponto, recomendo a leitura do artigo de Fábio Prudente Netto e Adriel Esteves de Jesus Vila da Silva, publicado em novembro de 2022 no Le Monde diplomatique Brasil, disponível em: https://diplomatique.org.br/o-jogo-antidemocratico-e-as-quatro-linhas-da-constituicao-para-o-bolsonarismo/
[7] A título de exemplo, ver: https://www.conjur.com.br/2020-mai-02/ives-gandra-harmonia-independencia-poderes/
[8] Ver: SCHEPPELE, Kim Lane. Autocratic Legalism. University of Chicago Law Review: Vol. 85: Iss. 2, Article 2. Também: VIEIRA, Oscar Vilhena (org.). Estado de Direito e Populismo Autoritário: erosão e resistência institucional no Brasil (2018-2022). Rio de Janeiro: FGV Editora, 2023.
[9] Sobre a indevida transferência de ônus político para o Poder Judiciário, por meio de “omissões estratégicas”, ver: ABEL, Henrique. Limites de Atuação do poder Público no Estado Democrático de Direito: Novas Perspectivas sobre a Discricionariedade Administrativa no Contexto do (Neo)Populismo. Cadernos Do Programa De Pós-Graduação Em Direito – PPGDir./UFRGS, 17(2), 2022. p. 145–169. Disponível em: https://doi.org/10.22456/2317-8558.123483
[10] Lygia Maria, também na Folha, promove uma equiparação (para dizer o mínimo) entre uma tentativa de golpe de Estado fartamente documentada e eventuais “deficiências e erros no processo” (sic). Trata-se de um bom exemplo ilustrativo de como a Tese da Resposta Excepcional (alimentada por seu princípio oculto, o MLC) subverte a lógica democrática do Constitucionalismo Contemporâneo, na medida em que naturaliza as omissões institucionais, relativizando ao extremo os perigos da leniência com o golpismo. Ver: https://www1.folha.uol.com.br/colunas/lygia-maria/2025/11/nao-ha-justificativa-para-os-abusos-do-stf.shtml
[11] Para uma melhor compressão do (neo)populismo contemporâneo, recomendo: VOßKUHLE, Andreas. Defesa do Estado Constitucional Democrático em tempos de populismo. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
[12] Ver: https://www.conjur.com.br/2025-ago-23/o-que-e-isto-a-ditadura-do-judiciario/
[13] “É este o plus do Estado Democrático de Direito: a diminuição do espaço de discricionariedade da política pela Constituição fortalece materialmente os limites entre Direito, política e moral”. STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Letramento: Casa do Direito, 2020. p. 33.
[14] Veja-se que o STF, quando do julgamento dos envolvidos na tentativa de golpe de Estado e nos ataques às sedes dos Poderes em Brasília, não invocou nenhuma espécie de “poderes excepcionais” para lidar juridicamente com tais situações. Trata-se de postura radicalmente distinta daquilo que se viu no auge da operação “lava jato”, que abertamente invocava poderes supranormativos e medidas de exceção.
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