O debate sobre os limites do controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União ocupa posição central no Direito Administrativo contemporâneo, especialmente no contexto do Estado regulador e da crescente complexidade das decisões técnicas adotadas pela administração pública. A discussão ultrapassa casos isolados e alcança um problema estrutural: a extensão da autonomia técnica e decisória das agências reguladoras diante da atuação dos órgãos de controle (ARAGÃO, 2015; BINENBOJM, 2014).
Nesse cenário, episódios recentes envolvendo setores regulados estratégicos evidenciam as tensões entre controle e discricionariedade técnica. O caso do Tecon Santos 10, embora relevante e paradigmático, deve ser compreendido como um entre diversos exemplos que ilustram os desafios institucionais decorrentes da sobreposição de competências e da expansão do controle externo sobre escolhas regulatórias.
Agências reguladoras e a transição do Direito Administrativo
Para compreender o problema, é necessário situar o papel das agências reguladoras no atual estágio do Direito Administrativo Econômico brasileiro. A tradição administrativista nacional foi fortemente influenciada pelo modelo francês, marcado por uma Administração centralizada e hierarquizada, com limitada autonomia decisória dos entes administrativos (MENEZES DE ALMEIDA, 2018).
A partir da década de 1990, com a abertura econômica e a superação gradual do Estado prestador e monopolista, consolidou-se no Brasil o Estado regulador. Nesse contexto, surgiram as agências reguladoras como autarquias especiais, dotadas de competências técnicas, normativas e decisórias destinadas a assegurar estabilidade, previsibilidade e racionalidade a setores sensíveis da economia (SCHIRATO, 2012; ARAGÃO, 2015).
Discricionariedade técnica e independência decisória
As decisões regulatórias são, por natureza, carregadas de elevado conteúdo técnico. A escolha entre diferentes alternativas regulatórias legítimas envolve avaliações econômicas, projeções de mercado e análises concorrenciais complexas, o que justifica a existência de um espaço próprio de discricionariedade técnica das agências reguladoras (BINENBOJM, 2014).
Essa discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Trata-se de atuação vinculada aos fins legais, exercida com base em critérios especializados e sujeita a controle de legalidade, mas não à substituição do mérito técnico por órgãos externos (MARQUES NETO; PALMA, 2020).
Controle externo e seus limites constitucionais
O Tribunal de Contas da União exerce papel essencial no sistema constitucional brasileiro, especialmente na fiscalização da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos administrativos.
Nesse contexto, o Poder Judiciário tem reconhecido de forma reiterada os limites da atuação dos órgãos de controle, resguardando o exercício das competências técnicas e normativas das agências reguladoras sempre que fundadas em critérios de legalidade. Tal orientação reforça a necessidade de preservação da independência decisória das agências como expressão direta do princípio da separação de poderes e da boa governança pública.
Marcela Bocayuva
Nesse sentido, ao apreciar o Mandado de Segurança nº 40.087, o ministro Dias Toffoli foi explícito ao afirmar que a agência reguladora, no exercício de sua competência institucional, possui expertise acumulada para escolha legítima entre alternativas regulatórias possíveis.
Assentou o relator que, enquanto a Agência atuar dentro dos limites de suas atribuições legais, o Tribunal de Contas da União não pode extrapolar sua esfera de competência e avançar sobre o espaço decisório próprio da agência reguladora. (STF, MS nº 40.087, rel. min. José Antonio Dias Toffoli).
A doutrina tem denominado esse dever de autocontenção institucional como deferência técnica, corolário da separação de funções e da própria racionalidade do Estado regulador (JORDÃO; PALMA, 2023; SUNDFELD; CÂMARA, 2013).
O Tecon Santos 10 como exemplo de uma controvérsia recorrente
O debate travado no âmbito do Tecon Santos 10 ilustra, de forma particularmente clara, uma controvérsia que se repete em diferentes setores regulados. No caso, a Antaq exerceu de forma plena e motivada sua competência técnica ao definir parâmetros concorrenciais e a modelagem econômica do certame, sem qualquer indício de ilegalidade ou desvio de finalidade.
A controvérsia não decorre de peculiaridade do empreendimento, mas da tendência de ampliação do controle externo sobre escolhas técnicas próprias da função regulatória. Como já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, não cabe ao órgão de controle substituir o juízo técnico da agência quando esta atua dentro de suas atribuições legais e com adequada motivação (STF, MS 40.087/DF).
Assim, o Tecon Santos 10 deve ser lido como um caso ilustrativo de um problema sistêmico mais amplo, presente em diversos arranjos regulatórios, nos quais a ausência de deferência técnica pode gerar insegurança jurídica, paralisia administrativa e desestímulo a investimentos estruturantes (SUNDFELD, 2017; GUIMARÃES, 2016).
Controle, deferência e segurança jurídica
A doutrina administrativa contemporânea tem defendido a ideia de deferência técnica como corolário da separação de funções. Isso não significa ausência de controle, mas respeito ao espaço decisório legitimamente atribuído às agências reguladoras.
Quando o controle externo ultrapassa o exame da legalidade e passa a revisar escolhas técnicas legítimas, instala-se um ambiente de paralisia decisória, conhecido como apagão das canetas. O resultado é a erosão da capacidade estatal de regular setores estratégicos com eficiência e previsibilidade.
Conclusão
Casos recentes evidenciam um dilema central do Estado regulador brasileiro: como conciliar controle externo com autonomia regulatória efetiva. A resposta constitucional aponta para um equilíbrio institucional, no qual o Tribunal de Contas fiscaliza a legalidade e a legitimidade dos atos, sem substituir o mérito técnico das decisões regulatórias, postura que igualmente deve ser observada pelo Poder Judiciário ao reconhecer os limites da intervenção judicial sobre escolhas técnicas legitimamente adotadas pela administração pública.
A preservação da autonomia decisória das agências reguladoras não é um fim em si mesma. Trata-se de condição necessária para a estabilidade regulatória, a segurança jurídica e a concretização das políticas públicas setoriais. Ultrapassar essa fronteira significa comprometer não apenas um projeto específico, mas a racionalidade do próprio modelo de regulação econômica adotado no país.
Referências
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e o direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24.510/DF.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 30.788/DF.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 40.087/DF. Relator: Ministro José Antonio Dias Toffoli. Julgamento em 7 out. 2025. Diário da Justiça Eletrônico.
GUIMARÃES, Fernando Vernalha. O direito administrativo do medo: a crise da ineficiência pelo controle. 2016.
JORDÃO, Eduardo; PALMA, Juliana. O Tribunal de Contas da União Brasileiro: uma instituição muito peculiar. 2023.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; PALMA, Juliana. Reputação institucional e o controle das agências reguladoras. Revista de Direito Administrativo, 2020.
MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias. A francofonia e o direito brasileiro: a contribuição do francês para moldar a academia e as instituições jurídicas. In: ALMEIDA, Fernando Menezes de; ZAGO, Marina Fontão (org.). Direito público francês: temas fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2018.
SCHIRATO, Vitor Rhein. As agências reguladoras independentes e alguns elementos da teoria geral do Estado. In: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; ARAGÃO, Alexandre Santos de (org.). Direito Administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho. Competências de controle dos Tribunais de Contas. São Paulo: Malheiros, 2013.
SUNDFELD, Carlos Ari. O direito administrativo do medo. São Paulo: Malheiros, 2017.
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