A teoria da recepção que transforma isenções em imunidades e a deferência constituinte por acolhimento

Algumas controvérsias tributárias não se iniciaram em razão da insuficiência do Direito positivo. Em muitos casos, a regra é clara; o ponto sensível está no modo como ela é tratada. No debate envolvendo a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, notadamente no período anterior à EC nº 132/2023, que reconheceu expressamente a imunidade tributária, ao que nos parece, a recepção constitucional do Decreto-Lei nº 509/1969 foi formalmente invocada, mas, se de fato foi adotada, a aplicação se deu de modo deveras criativo. Se pararmos para pensar de forma mais analítica, ao fim e ao cabo, afirmar que a referida norma foi recepcionada leva-nos ao seguinte resultado: isenções legais foram transformadas em imunidades por meio da concessão velada de status constitucional a normas infraconstitucionais pré-88. Fenômeno, no mínimo, confuso e curioso.

Pois bem. Algumas conceituações conhecidas e de fácil compreensão serão o nosso ponto de partida necessário: primeiro, imunidade é limitação constitucional ao poder de tributar; segundo, isenção é política legislativa fiscal ou extrafiscal infraconstitucional; terceiro, a recepção constitucional é o instrumento clássico para lidar com a transição entre ordens normativas. Mantenha isso em mente antes de avançar.

No que tange à recepção do ordenamento pré-88, é sabido que, com a promulgação de uma nova Constituição, não se extingue automaticamente o direito infraconstitucional anterior. As normas compatíveis permanecem válidas, agora com fundamento na nova ordem. Trata-se de mecanismo de continuidade normativa. Até aí, tudo bem.

Mas, se repararmos com atenção, é justamente nesse ponto que se manifestou um giro teórico bastante criativo da Corte Constitucional, no cenário pré-EC 132. Pensem comigo: no caso da ECT, se o Decreto-Lei nº 509, de 1969, dispunha expressamente sobre privilégios fiscais e patrimoniais, ainda que utilize a expressão “imunidade”, o instituto ali previsto passaria a se ajustar, no sistema pós-1988, à categoria de isenção legal. Na recepção tal como sempre aplicada em terrae brasilis, o decreto-lei subsistiria como lei ordinária recepcionada (ou até como lei complementar, se fosse o caso de haver essa exigência no novel texto constituinte, vide CTN em parte), mas não como norma constitucional. A jurisprudência, contudo, reiteradamente entendeu pela existência de imunidade tributária, e não de isenção. Ou seja, ao decreto-lei atribuiu-se, na prática, status de norma constitucional, afinal de contas só encontramos imunidade no texto constitucional. Mais, retirou-se a possibilidade do manejo do tema pelo legislador ordinário. Em termos dogmáticos, tem-se aqui o que podemos chamar de uma “recepção constitucional qualificada”, quando normas infraconstitucionais pré-88 passam a ter status constitucional.

Já no caso da Casa da Moeda, fenômeno assume contornos ainda mais complexos

A lei pré-88 (Lei nº 5.895/1973) previa isenção apenas para as atividades exercidas em regime de exclusividade, vinculadas ao monopólio estatal. Essa parcela da norma foi formalmente recepcionada e, como no caso da ECT, passou a operar como norma constitucional, uma vez que foi reconhecida a imunidade. Paralelamente, quanto às atividades não exclusivas, para as quais a referida lei não conferiu benefício fiscal, construiu-se, por via jurisprudencial, um regime de imunidade. Ou seja, nessa parte, se seguirmos o raciocínio aqui traçado, a lei não foi recepcionada. Esse tipo de resultado revela um manejo criativo e quiçá inconsciente da teoria da recepção, no qual categorias normativas foram deslocadas sem tematização explícita das consequências hierárquicas. Parece que passou batido o fato de que normas infraconstitucionais passaram a ter, repito, ao fim e ao cabo, status constitucional.

Esse pano de fundo criativo deflagrou outro fenômeno institucional, que, em instantes, pretende-se também, criativamente (surto generalizado), rotular, ocorrido com a Emenda Constitucional nº 132, de 2023. A leitura da justificativa da emenda, subscrita pelo senador Efraim Filho, revela que a alteração constitucional decorreu de um movimento consciente de adesão às razões de decidir consolidadas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especialmente ao argumento do subsídio cruzado como condição para a manutenção do serviço postal universal. Conforme consignado na exposição de motivos, das 5.945 agências próprias em funcionamento no território nacional, 4.622 operaram em prejuízo, o que corresponde a 77,75% do total, tornando necessária a compensação interna entre unidades superavitárias e deficitárias.

Esse movimento bem que poderia ser doutrinariamente descrito como uma “deferência constituinte por acolhimento”, não? Isso porque o poder constituinte derivado, na justificativa da emenda, expressamente adere às razões do entendimento jurisprudencial consolidado que fundamentara a recepção criativa, ou a imunidade conferida, no caso da ECT. Nota-se que o constituinte reformador não reconstruiu autonomamente as razões da imunidade, mas incorporou como fundamento constitucional a ideia instrumental já formulada pelo Supremo: o “subsídio cruzado”. Poderíamos dizer que ocorreu um “uptake effect”, pelo qual uma interpretação judicial dominante é convertida em norma constitucional por adesão política explícita do legislador, sem reconstrução dogmática própria, pois quem acolhe, acolhe algo. Não houve, no caso, “backlash” (razão do estrangeirismo acima a fim de aparentar certo antagonismo).

A Emenda Constitucional nº 132, de 2023, ao inserir expressamente a empresa pública prestadora de serviço postal no artigo 150, parágrafo 2º, foi deferente por acolhimento. A solução jurisprudencial é agora positivada no texto constitucional, deixando de operar apenas como construção interpretativa criativa. Esse movimento, no entanto, não resolveu retrospectivamente a anomalia teórica do período anterior à emenda no que se refere à recepção das normas relativas à ECT e à Casa da Moeda.

Em síntese, os casos da ECT e da Casa da Moeda revelam duas variações de um mesmo processo de criatividade institucional não tematizada no cenário pré-EC 132. No primeiro, uma isenção legal recepcionada passou a operar como tout court como imunidade. No segundo, uma isenção legal parcial foi ampliada por construção jurisprudencial a atividades não cobertas pelo texto normativo originário. A Emenda Constitucional nº 132, de 2023, por sua vez, inaugura um terceiro estágio, no qual a solução jurisprudencial é formalmente incorporada ao texto constitucional por meio de deferência constituinte por acolhimento, produzindo um “uptake effect”.

O sistema jurídico brasileiro transitou por diferentes camadas normativas na disciplina do regime fiscal dessas estatais: da isenção legal pré-constitucional à sua releitura jurisprudencial como imunidade e, por fim, à sua positivação expressa no texto da Constituição. Esse percurso revela não apenas uma dinâmica dogmática um tanto criativa, mas também um exemplo concreto de como interpretações judiciais consolidadas podem ser absorvidas pelo poder constituinte derivado por meio de um “uptake effect”, sem qualquer resquício de ruptura institucional e com preservação da continuidade do entendimento já consolidado. Diálogos institucionais? Habemus.

Agora, segundo Fonte e França, “a verdadeira discussão quanto à correta interpretação a ser dada ao novo parágrafo 2º do artigo 150, a nosso ver, deve tomar por base os elementos que justificam a concessão de imunidade recíproca e, consequentemente, uma decisão pragmática há de ser tomada – preferencialmente pelo legislador infraconstitucional – acerca da exigência de uma atividade lucrativa de uma estatal subsidiar, internamente, outro serviço que exija, do ponto de vista constitucional, que se garanta amplo acesso e fruição a todos os cidadãos”.

Concordo que, de fato, o debate deve voltar ao seu locus inicial, que é a legislação infraconstitucional. Em vez de engendrarmos esforços teóricos um tanto criativos, devemos deixar o Poder Legislativo criar, afinal essa é a sua função típica.

Referências

Justificativa da Emenda nº 688 à PEC nº 45/2019, Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, Relatoria do Senador Efraim Filho. Disponível em:
https://share.google/OZXN69W1VKGaiZctr.

FRANÇA, João Francisco; FONTE, Felipe. Reforma tributária e implicações à imunidade recíproca. JOTA, 25 jun. 2024. Disponível em:
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/reforma-tributaria-e-implicacoes-a-imunidade-reciproca