Licitante como interessado em processo de Tribunal de Contas

Introdução: a relevância da admissão formal como interessado

A admissão formal de licitante como parte interessada em processos perante os Tribunais de Contas define o alcance das faculdades processuais disponíveis à defesa de direitos que frequentemente envolvem milhões de reais e a própria sobrevivência empresarial. Interpor recursos, apresentar contrarrazões, sustentar oralmente e praticar todos os atos processuais necessários à proteção dos interesses impactados dependem dessa qualificação formal.

O que deveria ser procedimento ordinário, decorrente da aplicação sistemática dos princípios constitucionais e processuais, transformou-se em obstáculo significativo para empresas e advogados, que enfrentam decisões padronizadas limitadoras do exercício do contraditório e da ampla defesa.

Problema sistêmico: decisões padronizadas e fundamentação genérica

A jurisprudência de parte dos tribunais de contas revela um padrão preocupante: centenas de indeferimentos de admissão como parte interessada, com base em fundamentação genérica de que a representante, licitante, não teria demonstrado, de forma clara e objetiva, a “razão legítima” para “intervir” no processo ou, em outros casos, que a licitante não teria demonstrado “possibilidade concreta de lesão a direito subjetivo próprio”. Máxima vênia, reprodução padronizada de texto sem análise substantiva do caso concreto.

Tal padrão sistêmico frustra a legítima expectativa de tratamento individualizado e isonômico e cria insegurança jurídica, dificultando o exercício da advocacia especializada em processos de controle externo.

Incongruência: tratamento desigual para situações simétricas

Há contradição grave quando a mesma corte de contas admite como interessada a empresa que será economicamente impactada pela decisão no polo de defesa (reconhecendo que o impacto econômico configura interesse legítimo) mas nega tratamento isonômico à empresa que iniciou a representação (figura no polo oposto).

Se uma empresa que “perderá” o contrato administrativo tem legitimidade reconhecida para defender-se, por evidente simetria a empresa que iniciou a representação ou que terá reflexos com a decisão também possui. Ambas têm interesse jurídico e econômico direto no desfecho do processo. Ambas têm “direito” às mesmas oportunidades processuais.

Fundamentos normativos da isonomia processual

Código de Processo Civil e relação com garantias asseguradas na Constituição

O artigo 7º do Código de Processo Civil estabelece expressamente: “Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”.

Essa referência pode parecer desconexa, por ser norma processual civil, típica da via judicial.

Mas é preciso considerar o que realmente ela significa, pois alguns regimentos internos de tribunais de contas possuem previsão de aplicação subsidiária de normas do processo civil, garantindo que lacunas não resultem em supressão de garantias processuais fundamentais.

E sua aplicação subsidiária não é faculdade, mas um direito advindo do artigo 15 também do Código de Processo Civil: “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.

Considerando, inclusive, os regimentos internos não tratam, especificamente, da “paridade processual”, isso implica em concluir que para todos os tribunais de contas a citada norma é aplicável às pessoas, físicas ou jurídicas, com impactos pelo acórdão ou a decisão, até porque, em análise prática, essa norma é uma concretização de das garantias de contraditório e ampla defesa, do artigo 5º, inciso LV, da Constituição, cumulada com a isonomia do artigo 37 da mesma Carta Magna.

Lei do Processo Administrativo Federal

Em norma que sobreveio para os processos administrativos, a Lei nº 9.784/99, em seu artigo 9º, inciso I, estabelece o seguinte: “Art. 9º São legitimados como interessados no processo administrativo: I – pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II – aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;”.

Note-se, por exemplo, se for considerado o artigo 170, § 4º, da Lei nº 14.133/21 (“Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar aos órgãos de controle interno ou ao tribunal de contas competente contra irregularidades na aplicação desta Lei”), há uma interligação de legitimidade evidente, porque se o licitante levou o feito ao tribunal e isso tem base em lei, não se pode limitar a figura a um mero noticiante, ainda mais quando impacto concretos serão sofridos com o resultado do julgamento.

Nesse contexto, embora haja o debate sobre a aplicabilidade da Lei nº 9.784/99 a processos dos tribunais de contas, em interpretação ampliativa, o fato é que há respaldo legal para a representação, logo, disso nasce legitimidade, e a Lei de Processo Administrativo preenche espaços, novamente, de normas ausentes em regimentos dos tribunais de contas, para processos que, no fim, não deixam de ser “administrativos”.

Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal

A Súmula Vinculante 3 do STF estabelece: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Pode-se argumentar no sentido de que a origem da súmula em foco foi de processos com matérias de servidores públicos, mas é evidente que o “racional” da parte inicial da súmula é geral, aberta, vindo depois exceções ligadas a servidores públicos. Portanto, no final, a “razão de decidir” acaba sendo a mesma, por se tratar de processo de controle externo e que tem impacto nas esferas jurídicas de licitantes.

Teratologia do não conhecimento de recursos após ‘inadmissão’ de interessado

O paradoxo jurídico atinge seu grau máximo quando uma corte de contas “não conhece” o recurso interposto contra decisão que indeferiu a admissão como interessado, ao argumento de que o recorrente não possui interesse recursal por não ser parte do processo.

Trata-se de raciocínio “circular” que elimina qualquer possibilidade de revisão: nega-se a qualidade de interessado e, simultaneamente, nega-se o recurso contra a negativa porque o recorrente não é parte. Suprime-se por completo as garantias constitucionais de contraditório e de ampla defesa, além daquela do devido processo legal, isso em conjunto com a violação ao duplo grau de jurisdição no âmbito administrativo, que tem previsão no artigo 56 da Lei nº 9.794/99: “Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito”.

Afirmar que o interessado, por não ser considerado interessado não pode recorrer nem dessa decisão negativa, é contrariar frontalmente a referenciada norma da lei federal.

Entretanto, como se verá adiante, existe uma “luz” na jurisprudência a abrir espaços para uma mudança de entendimento, de que o recurso do indeferimento do pleito de admissão como interessado é possível.

Precedentes específicos para reflexão

De todo o contexto tratado neste artigo, é chegado o momento de trazer à reflexão específicos julgados relevantes para análise.

Primeiro, tem-se que há padrão frequente nos julgados no sentido de que tribunal de contas não possui competência para tutelar interesses privados (embora isso termine ocorrendo de forma reflexa, com as consequências práticas da decisão) e que a condição do representante (que decorre da lei licitatória) não leva o licitante, automaticamente, à condição de interessado no processo em Tribunal de Contas. Entretanto, situações precisam ser pensadas e repensadas.

Antes de adentrar nos precedentes em questão, lembre-se que o Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, por exemplo, em seu artigo 144, estabelece que são “partes no processo o responsável e o interessado”, e em seu artigo 146, parágrafo primeiro, que “o interessado deverá demonstrar em seu pedido, de forma clara e objetiva, razão legítima para intervir no processo”.

Ora, com profunda vênia, a razão legítima para intervir no processo existe para “ambos” os envolvidos, (a licitante que leva o feito ao TCU e a outra que terá impacto com eventual nulidade de contrato de seu interesse, por exemplo), porque as garantias constitucionais de ampla defesa e contraditório e do devido processo legal precisam ser consideradas com isonomia e impessoalidade, não podendo haver afastamento seletivo de garantias para uma licitante. Se uma delas pode se manifestar em “defesa” (sendo “ouvida” pelo tribunal), por paridade, a que “iniciou” o processo também o pode e em todas as fases processuais, pois, por direito processual administrativo elementar, a legitimidade vem do impacto que será causado para a empresa.

Com profunda vênia, celeridade processual não pode prejudicar garantias constitucionais e legais e não cabe afirmar que a licitante não tem algo a contribuir com seu conhecimento técnico e de mercado (aliás, algo agora ainda mais valorizado diante do artigo 18 da Lei nº 14.133/21) a interpretação e aplicação desses dispositivos regimentais deve observar os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e isonomia e a lei processual administrativa.

Dentro desse contexto, dois precedentes específicos merecem ser anotados, ambos de relatoria do excelentíssimo ministro Benjamin Zymler.

Primeiro, no Acórdão nº 1678/2013‐Plenário, constou enunciado no sentido de que empresa que representa perante o TCU, em caso de interesse jurídico e econômico evidente no deslinde do processo, possui razão legítima para intervir no feito, devendo ser admitida como interessada. No voto condutor, de outro lado, constou o seguinte: “34. (…)… A empresa… possui evidente interesse jurídico e econômico no deslinde deste processo. Por via de consequência, considero que ela possui razão legítima para intervir no presente feito, o que significa dizer que o requisito estabelecido no art. 146, § 1º, do Regimento Interno do TCU foi atendido. Com espeque nessas considerações, defiro o ingresso da representante nestes autos na forma pleiteada”. E o resultado foi o seguinte, no acórdão: “9.2. com espeque no art. 146 do Regimento Interno desta Corte de Contas, deferir o ingresso da empresa… como interessada neste processo”.

O segundo é Acórdão nº 1107/2020-Plenário, no qual o TCU evidenciou entendimento de que há “possibilidade de rediscussão do indeferimento do pedido de ingresso nos autos como interessada pela via recursal”.

Dessa forma, existe todo um contexto mais amplo a ser considerado e luz adiante.

Conclusões

A admissão do licitante como interessado nos processos de controle externo é direito decorrente da Constituição e de dispositivos expressos de normas de leis federais. A “razão legítima” vem pelas normas, o impacto econômico e a perda de uma chance real de contratação, além da garantia legal de simetria ou paridade processual, isso sem esquecer que não se pode “escolher”, seletivamente, uma empresa para plano exercício de garantias constitucionais e outra para a outra decidir pelo afastamento pessoal dessas garantias.

Aos advogados e empresários recomenda-se que atuem com tecnicidade extrema. O pedido de ingresso deve ser claro, demonstrando nexo causal entre a decisão do tribunal e o impacto para empresa, invocando tudo o que foi tratado neste artigo, incluindo a isonomia e a paridade processual, para que se viabilize chance de petições intermediárias, defesas, recursos, contrarrazões e sustentações orais.

Aos nobres julgadores, pondera-se, respeitosamente, que processos administrativos, nos quais se incluem os de controle, conduzidos sem o devido contraditório e a ampla defesa e sem a paridade processual, são frágeis e passíveis de anulação. A modernização do controle exige o abandono de dogmas inquisitoriais e de rótulo de celeridade, em favor de um processo cooperativo e dialético, correto. Garantir que os licitantes dos “dois polos” da licitação sejam ouvidos em pé de igualdade não atrasa o processo; pelo contrário, enriquece a decisão, legitima o controle e protege o erário com maior eficácia, eficiência e segurança jurídica.