O debate no Brasil: jurisprudência, garantias constitucionais e uma solução conciliatória
No instante em que a Suprema Corte norte-americana decide se o geofence é uma busca, o Supremo Tribunal Federal tem diante de si uma questão similar. No Tema 1.148 da repercussão geral — originado da investigação do homicídio da vereadora Marielle Franco —, a corte discute os limites da requisição judicial de registros de acesso à internet relativos a usuários não identificados, definidos apenas por um recorte de tempo e por palavras-chave de pesquisa [1].
Moldura constitucional e a superação da dicotomia entre dado estático e comunicação
O ponto de partida é a Constituição de 1988, que protege a intimidade e a vida privada (artigo 5º, X), o sigilo de dados e das comunicações (artigo 5º, XII), o devido processo legal (artigo 5º, LIV), o contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, LV) e, desde a Emenda 115/2022, a proteção de dados pessoais como direito autônomo (artigo 5º, LXXIX). A essas garantias se somam a inadmissibilidade das provas ilícitas (artigo 5º, LVI), o dever de fundamentação (artigo 93, IX), a Lei Geral de Proteção de Dados e o Marco Civil da Internet.
Durante anos, a jurisprudência restringiu a garantia do artigo 5º, XII, ao fluxo dinâmico da comunicação, negando proteção constitucional aos dados já armazenados [2]. Essa clivagem, contudo, foi superada. Ao reconhecer a autonomia do direito fundamental à proteção de dados pessoais, o Supremo deslocou o foco da análise, considerando que a proteção não depende mais de o dado ser estático ou estar em trânsito, mas dos riscos que o seu tratamento acarreta à autodeterminação informacional [3]. Como registra o voto-vista do ministro Gilmar Mendes no próprio Tema 1.148, a distinção entre dados estáticos e dinâmicos “diz pouco sobre os limites para a ingerência estatal”, impondo-se avançar para delimitar as formas de coleta e os espaços cobertos pela reserva de jurisdição [4]. Persiste, porém, a questão atinente ao acesso a registros já coletados — aqui estão, por exemplo, os dados de localização — e a sua ligação com o regime do Marco Civil (artigo 22 e 23), e não com a disciplina regrada pela Lei 9.296/1996 [5].
Jurisprudência do STJ: admissão sob o Marco Civil e a barreira da ‘devassa indevida’
A jurisprudência brasileira sobre o tema nasceu nos casos ligados ao homicídio de Marielle Franco e evoluiu em etapas sucessivas. No RMS 61.302/RJ, a ordem dirigiu-se à identificação de usuários em determinada localização geográfica e a corte a manteve, sob o fundamento de que os artigos 22 e 23 do Marco Civil não exigem a prévia individualização das pessoas alcançadas, bastando a indicação de indícios da ocorrência do ilícito, da utilidade da requisição e do período dos registros [6]. A decisão apoiou-se em três pilares estruturantes: a gravidade do crime, a delimitação por região e por tempo e o descarte dos dados desvinculados do fato.
No AgRg no RMS 59.716/RS, o STJ traçou limites ao poder investigativo do geofence. Ao investigar um crime praticado numa agência bancária, a 6º Turma reconheceu que a requisição, embora lícita na origem, convertera-se em devassa indevida nos dados de indeterminadas pessoas. A ordem era genérica, sem indicação precisa do que seria encaminhado — a relação de dados terminava com um vago “etc.” —, de modo que, embora adequada e necessária, não passava no crivo da proporcionalidade em sentido estrito. Como solução, a corte determinou a redução do material que poderia ser disponibilizado, restringindo a requisição aos IPs e device IDs [7].
Por fim, no AgRg no RMS 68.119/RJ, a ordem já vinha bem desenhada — um raio de quinhentos metros em torno de coordenadas exatas, por quatro horas, a forma típica do mandado reverso. A 5ª Turma aceitou esse recorte, mas barrou o excesso, eis que a decisão autorizava o acesso amplo e irrestrito a e-mails, fotos com geomarcação, conteúdo de drive, listas de contatos, histórico de localização e buscas. Reconhecendo que dados reveladores da intimidade, quando voltados a universo indeterminado de pessoas, devem ser afastados, a corte limitou a quebra aos IPs e device IDs dos usuários que ingressaram na área e no momento delimitados [8].
Lidas as decisões em conjunto, percebe-se que a corte já pratica, sem o confessar, o modelo escalonado que a parte 2 viu ser construído a partir do debate norte-americano, ou seja, admite a varredura, mas começa pela camada menos invasiva — identificadores anônimos —, condiciona o aprofundamento à justificação e descarta o que não se conecta ao crime.
Tema 1.148 e a posição em formação no Supremo: da relatora ao voto-vista de Gilmar Mendes
No RE 1.301.250, o STF julga a busca reversa por palavra-chave do caso Marielle. A relatora, ministra Rosa Weber, adotou a posição mais protetiva, pontuando que o artigo 22 do Marco Civil não autoriza ordem genérica, dirigida a pessoas não identificadas, para entregar os registros de quem pesquisou certas expressões em determinado período [9]. Abriu-se divergência. No voto-vista que hoje conduz o placar, o ministra Alexandre de Moraes admitiu a medida, desde que sob as seguintes condições: havendo indícios do crime, justificativa da utilidade dos dados e período definido, a ordem pode alcançar pessoas ainda não identificadas, mas identificáveis a partir de outras provas, contanto que necessária, adequada e proporcional; e a decisão deve precisar os parâmetros da busca, que podem ser palavras-chave ou determinações geográficas e temporais — aí incluído, expressamente, o geofence [10].
A esse quadro soma-se o voto-vista do ministra Gilmar Mendes, o mais significativo para este artigo. Ele começa por uma cautela de método, esclarecendo que o tema é novo, técnico e ainda “não maduro”, de modo que o Supremo deveria decidir um pouco de cada vez. Com base no minimalismo judicial de Sunstein e Vermeule e na noção norte-americana de ripeness [11], chegou a propor que a corte sequer fixasse tese geral, limitando-se ao caso concreto, para não criar regras amplas cujos efeitos ainda não se conseguem prever.
No mérito, o ministro limita a medida a condições estritas. A primeira diz respeito ao crime, esclarecendo que a busca reversa só se justificaria em crimes hediondos. A segunda condição é a mais importante para o debate sobre o geofence. Gilmar Mendes limita a sua proposta de tese à busca por palavra-chave e ao recorte temporal, sem incluir as determinações geográficas. Apoiado em Carpenter v. United States e na ideia de privacidade em contexto de Helen Nissenbaum, distingue a busca por termos — ligada ao próprio crime, pois recai sobre nomes e endereços das vítimas e do local do fato — do monitoramento de localização, que reputa distinto e mais grave para a esfera privada, por revelar a rotina do indivíduo e abrir espaço para vigilância. Por isso, deixa a geolocalização de fora desta tese, reservando-a para exame futuro, em caso mais apropriado. O ministro, portanto, não decide sobre o geofence, ou seja, não o declara ilícito nem o autoriza — apenas não o abrange. A divergência com Alexandre de Moraes é, nesse ponto, de alcance, eis que enquanto a tese deste chega à busca por localização, a de Gilmar Mendes a ela não se estende.
As demais condições Gilmar Mendes extrai do próprio artigo 22 do Marco Civil, quais sejam: autorização judicial (reserva de jurisdição), indícios concretos do crime, demonstração da utilidade dos dados e definição precisa do período. A elas acrescenta três garantias — a medida como último recurso, e não como diligência inicial; o descarte dos dados de quem não tem ligação com o crime; e a proteção, contra a autoincriminação, dos inocentes apanhados na varredura. Ao final, Gilmar Mendes acompanhou a divergência e negou provimento ao recurso. O julgamento, porém, segue pendente de vista e sem tese definida [12].
Do que temos até agora, duas lições daí se alcançam. Primeiro, o Brasil não rejeita os mandados reversos, ou seja, discute-se o como, não o se. Segundo, os critérios que se desenham no Supremo repetem, em boa medida, os que a parte 2 extraiu do debate norte-americano e que o STJ já vinha aplicando — delimitação, indícios, proporcionalidade, subsidiariedade, gravidade e precisão dos parâmetros. Persiste, contudo, uma divergência quanto a sua dimensão, precisando ainda ser delimitado se a tese deve ou não abranger a busca por localização. E resta uma lacuna que a jurisprudência ainda não preenche. O Marco Civil regula a requisição de registros, não a varredura reversa, e nada diz sobre escalonamento, retenção, descarte, auditoria e deveres das plataformas — espaço próprio do legislador.
Proposta conciliatória em camadas
Ao final, é possível pensar numa proposta disposta em cinco camadas, que aproveita o que a jurisprudência já firmou, dialoga com a tese em formação no Supremo e antecipa o que a lei deveria consolidar.
No deferimento, o juiz deve exigir fundamentação concreta — não a repetição da fórmula legal —, demonstrando a adequação e a necessidade da medida, a delimitação espacial e temporal estrita, ancorada no local e no momento do crime, a conexão objetiva com o fato investigado e, quando aplicável, a justificativa da insuficiência de meios menos invasivos. É o teste tríplice do STJ — hoje encampado pelos votos que conduzem o Tema 1.148 — convertido em ônus argumentativo do magistrado, ao qual o voto de Gilmar Mendes acrescenta a exigência de subsidiariedade e a reserva da medida aos delitos mais graves.
Na execução, impõe-se a minimização, ou seja, a coleta deve ser limitada ao necessário, com anonimização inicial — os IPs e device IDs que o STJ já elegeu como primeira camada —, filtragem progressiva e reidentificação por etapas, com nova autorização judicial específica sempre que se pretenda ampliar a identificação dos usuários ou alcançar dados de conteúdo, tal como o tribunal exigiu ao barrar o acesso irrestrito a fotos, mensagens e arquivos.
No controle posterior, a integridade da prova reclama registro da cadeia de custódia, documentação dos critérios técnicos empregados, preservação dos dados e contraditório, inaugural ou diferido, a depender das circunstâncias do caso concreto. Na proteção de terceiros, os dados irrelevantes devem ser segregados e eliminados, resguardando-se os inocentes alcançados pela varredura inicial e vedando-se o uso das informações para finalidade estranha à investigação autorizada, corolário direto da repulsa à devassa e do descarte que o voto-vista erige em condição de proporcionalidade.
No plano legislativo, por fim, urge a concretização de uma disciplina específica dos mandados reversos, estabelecendo o seu cabimento, limites, procedimento, transparência, deveres das plataformas, formas de auditoria e consequências para o descumprimento dos requisitos. Não se trata de reclamo isolado, eis que o próprio voto-vista lamenta a inércia do Congresso na edição de uma lei geral de proteção de dados para fins penais e propõe reformular o modelo regulatório em torno de requisitos mínimos — crimes passíveis de investigação por tecnologias invasivas, autorização judicial, duração da medida, forma de registro e descarte dos dados e fiscalização do cumprimento [13]. Sem essa densidade, a admissibilidade da prova permanece refém da casuística.
O problema, como se vê, não está no uso de novas tecnologias pela investigação criminal. Os rastros digitais são, em muitos casos, a única via para elucidar crimes graves, e recusá-los por princípio seria fechar os olhos à realidade. O problema está na ausência de critérios jurídicos suficientemente densos e objetivos para impedir que a busca por eficiência se converta em vigilância. A tecnologia investigativa não é incompatível com o Estado Constitucional de Direito, mas a sua legitimidade depende de que o controle judicial forte, a minimização e, no horizonte, a disciplina legislativa façam da eficiência uma aliada das garantias, e não a sua exceção.
[1] STF, RE 1.301.250/RJ (Tema 1.148 da repercussão geral), rel. min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, repercussão geral reconhecida em 27/5/2021 (DJe 8/6/2021). A controvérsia de origem é a requisição de registros de acesso e de IPs de usuários que, em período demarcado, pesquisaram expressões específicas (“Mariele Franco”, “Casa das Pretas”, “Rua dos Inválidos” etc.), na investigação do homicídio da vereadora.
[2] STF, RE 418.416, rel. min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 19/12/2006 — a proteção do art. 5º, XII, recairia sobre a comunicação dos dados, e não sobre os dados em si; posição superada no voto-vista do min. Gilmar Mendes no RE 1.301.250/RJ.
[3] STF, RE 673.707, rel. min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 17/6/2015, DJe 30/9/2015; ADI 6.387 MC-Ref, rel. min. Rosa Weber, DJe 12/11/2020 — autonomia do direito fundamental à proteção de dados pessoais. Cf. voto-vista do min. Gilmar Mendes no RE 1.301.250/RJ.
[4] STF, RE 1.301.250/RJ, voto-vista do min. Gilmar Mendes.
[5] A submissão do acesso aos registros armazenados aos arts. 22 e 23 da Lei 12.965/2014, e não ao art. 2º da Lei 9.296/1996, decorre da distinção entre dado estático e fluxo comunicacional. Cf. STJ, AgRg no RMS 59.716/RS, 6ª Turma, DJe 17/8/2021.
[6] STJ, RMS 61.302/RJ, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 4/9/2020. No mesmo julgamento conjunto, RMS 60.698/RJ (palavras-chave), 3ª Seção, DJe 4/9/2020.
[7] STJ, AgRg no RMS 59.716/RS, rel. min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 10/8/2021, DJe 17/8/2021 — “devassa indevida nos dados de indeterminadas pessoas”; teste de proporcionalidade em três dimensões e limitação aos IPs e Device IDs.
[8] STJ, AgRg no RMS 68.119/RJ, rel. min. Jesuíno Rissato (Des. Conv. do TJDFT), 5ª Turma, j. 15/3/2022. No mesmo sentido, RMS 62.143/RJ, 6ª Turma, DJe 8/9/2020.
[9] STF, RE 1.301.250/RJ, voto da relatora min. Rosa Weber, pela concessão da ordem.
[10] Idem, voto-vista do min. Alexandre de Moraes, que inaugurou a divergência e propôs tese admitindo a medida sob condições (tese aditada em 24/4/2025).
[11] O termo ripeness (“maturação”) designa a doutrina pela qual a Suprema Corte dos Estados Unidos evita intervir em causas ainda não “maduras” para apreciação judicial, funcionando como filtro de autocontenção. O argumento minimalista é desenvolvido no voto-vista do min. Gilmar Mendes (SUNSTEIN; VERMEULE, Interpretation and Institutions, 2002; SUNSTEIN, One case at a time, 2001).
[12] STF, RE 1.301.250/RJ, voto-vista do min. Gilmar Mendes.
[13] STF, RE 1.301.250/RJ, voto-vista do min. Gilmar Mendes — crítica à ausência de Lei Geral de Proteção de Dados para Fins Penais (anteprojeto em tramitação, arts. 15 e 16) e proposta de reformulação do modelo regulatório em torno de requisitos mínimos.
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