Duelos, desafios e legítima defesa

A prática do duelo como meio de resolução de conflitos ligados à honra era extremamente comum em vários países até o começo do século 20.

No Brasil chegou a ser uma espécie de modismo nos meios políticos e intelectuais, mas nunca houve uma legalização ou regulamentação formal.

Um panorama histórico do Direito Comparado é interessante.

Na Europa entre os séculos 18 e 19 os duelos eram mais ou menos frequentes entre militares e nobres, sendo fato que países como França e Alemanha registravam os maiores números em termos estatísticos [1].

Nos Estados Unidos houve um duelo que ficou muito famoso entre Alexander Hamilton e Aaron Burr no ano de 1804.

O Paraguai foi um dos derradeiros países que permitiu culturalmente a prática de duelos, havendo tolerância social e até judicial, incrivelmente, até os anos de 1960 e 1971. A Constituição Nacional do Paraguai de 1992 não permite que ninguém faça justiça com as próprias mãos e o Código Penal eliminou quaisquer privilégios para crimes em defesa da honra. Por seu turno o Uruguai chegou a ter uma “Lei de Duelos” (Lei 7.253/20) a qual somente foi revogada em definitivo pela Lei 16.274/92.

Em geral os duelos foram objeto de criminalização a partir do século 19 gradativamente, praticamente desaparecendo como prática cultural e legal no início do século 20.

No Brasil a época de maior incidência de duelos foi entre os anos de 1886 e 1892, sempre com envolvimento de políticos e intelectuais. São casos célebres os enfrentamentos de Olavo Bilac contra Pardal Mallet e Raul Pompeia. Por seu tuno também ficou muito conhecido o duelo entre Coelho Neto e Castro Soromenho, bem como o desafio de Pardal Mallet a Artur Azevedo [2].

Havia no fenômeno sócio – cultural do duelo não somente uma questão de reparação da honra aviltada, mas também o reforço da coesão entre componentes das elites com sua distinção social.

Em nossas terras nunca houve qualquer espécie de reconhecimento jurídico ou justificação legal ou regulamentar dos duelos. Desde sempre foram tipificados como homicídio, tentativa de homicídio ou, no mínimo, lesões corporais.

Essa resistência legislativa à figura do duelo no Direito Penal Moderno é condizente com a primazia da tutela jurisdicional e estatal para dirimir conflitos em contraposição à vetusta autotutela ou vingança privada.

No mesmo plano obviamente se situam eventuais desafios de enfrentamento que podem mesmo hoje acontecer, embora não denominados como “duelos”.

Aspecto jurídico

Acontece que num duelo ou num desafio de enfrentamento armado com possibilidade até mesmo de morte ocorrem agressões de parte a parte. Desse modo poderia ter-se a impressão de que a ação violenta do sobrevivente poderia ser justificada pela legítima defesa ou ao menos abrandada por alguma atenuante, redução de pena ou outro benefício jurídico.

No entanto, logo de início, há que afastar a tese da legítima defesa porque embora a reação até possa ser proporcional ou moderada para a preservação da própria vida e integridade física, não estamos diante do que se possa chamar de uma “agressão injusta”, vez que ambos os contendores consentem previamente no embate. Não é viável falar-se em legítima defesa recíproca [3].

Note-se que, por exemplo, no crime de “rixa” (artigo 137, CP) é pacífico a impossibilidade de alegação de legítima defesa entre os participantes da rixa, exatamente porque não há falar nesses casos de agressões injustas e outras justificáveis. Somente pode alegar legítima defesa numa situação de rixa aquele que nela ingressa para apartar os participantes e assim atua até o final (artigo 137, CP, “in fine”). Da mesma forma se alguém intervém para impedir o enfrentamento em duelo ou desafio de qualquer espécie, este poderá atuar em legítima defesa, mas jamais os duelistas ou contendores de qualquer espécie [4].

Também é impossível acenar com o estado de necessidade, pois que o perigo a que se submetem voluntariamente ambos os envolvidos não é, por obviedade, inevitável e sim fruto de uma livre escolha. Enquanto na legítima defesa não existe a exigência da evitabilidade do perigo arrostado, no estado de necessidade esse elemento objetivo é crucial (vide artigo 24, CP). Assim lecionam Martinelli e Schmitt de Bem:

“O sacrifício ao bem jurídico deve ser inevitável. A inevitabilidade  depende de um juízo de valoração do agente que tem a consciência de que não há outro  meio razoável para evitar um perigo não criado por ele próprio.” [5].

É mais que evidente que um duelo ou qualquer enfrentamento combinado é plenamente evitável e, ademais, decorre da própria atuação dos combatentes que criam por si mesmos o risco em que incorrem.

Finalmente, não sendo o duelo ou qualquer espécie de desafio de contendores objeto de legalização ou regulamentação não há falar nem mesmo hipoteticamente em estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito [6].

Mas, não seria possível acenar com o consentimento da vítima? A resposta é negativa, vez que os bens jurídicos vida e integridade física são indisponíveis e não há na legislação qualquer norma permissiva excepcional. Um dos requisitos para que o consentimento do ofendido tenha relevância jurídica é exatamente o de que o bem jurídico envolvido seja “individual e disponível” [7].

Portanto, não há falar nos casos estudados de tese defensiva sustentável com base em excludentes de antijuridicidade ou de ilicitude.

O que pode ser alegado em defesa do envolvido num enfrentamento voluntário ao estilo de um duelo ou coisa semelhante são atenuantes, diminuições de pena ou outros temas jurídicos de interesse.

Em havendo confissão espontânea esta pode ser reconhecida nos termos do artigo 65, III, “d”, CP. A primariedade e os bons antecedentes podem ser importantes no que tange à dosimetria da pena – base nos termos do artigo 59, CP. Parece óbvio que não terá cabimento a atenuante genérica inominada do artigo 66, CP, vez que os envolvidos no embate agem na clandestinidade e ilegalidade.

A depender das circunstâncias fáticas do caso concreto também se pode aventar a desclassificação de uma imputação de tentativa de homicídio para lesão corporal que, inclusive, pode ser de natureza leve. Tudo decorrerá das circunstâncias do caso concreto.

Superação da vingança privada

O duelo foi uma conduta culturalmente aceita ao redor do mundo até finais do século 19, sendo gradativamente abolido e criminalizado com o desenvolvimento do Direito Penal e Processual Penal Modernos que superaram a chamada autotutela ou vingança privada pela resolução de conflitos por meio da jurisdição e dos órgãos de segurança estatais.

No Brasil, embora tenham ocorrido alguns casos célebres, nunca teve uma legitimidade legal e, na atualidade, qualquer enfrentamento armado entabulado previamente entre os contendores constitui crime contra a vida ou pelo menos contra a integridade física (homicídio, tentativa de homicídio ou lesões corporais), sem possibilidade de recurso a quaisquer excludentes de ilicitude e nem ao consentimento da vítima.

Eventuais teses defensivas podem se sustentar em atenuantes genérica nominadas e causas de diminuição de pena, sem chances de afastamento total da responsabilidade penal.

Feito o paralelo com o tratamento dado ao crime de rixa houve reforço quanto à conclusão de que quem se envolve voluntariamente em um conflito (desafio ou duelo) não pode alegar legítima defesa ou outras excludentes.

Dessa forma o duelo atualmente não passa de uma lamentável reminiscência histórica e cultural, sem relevância jurídica a não ser para sustentar a punição de seus participantes e eventuais colaboradores.

Referências

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BROCH, Hermann. Os Sonâmbulos uma trilogia romântica. Trad. Wagner Schadeck. Campinas: Sétimo Selo, 2024.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 12ª ed. Niterói: Impetus, 2018.

HOBSBAWM, Eric. A Era dos Impérios. Trad. Sieni Maria Campos e Yolanda Steidel de Toledo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, Edição Scribd Ebook, 1988.

JAKOBS, Günther. A Imputação Objetiva no Direito Penal. Trad. André Luís Callegari. São Paulo: RT, 2000.

MARTINELLI, João Paulo, BEM, Leonardo Schmitt de. Direito Penal Lições Fundamentais Parte Geral. 7ª. ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2022.

MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. Volume II. 31ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.

O ÚLTIMO duelo de espadas da história, França, 1967. Disponível aqui.

RELATOS Históricos Sobre Duelos no Brasil: Jornal “O Paiz” e “Gazeta de Notícias” (1886 – 1892). Disponíveis respectivamente aqui.

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Tomo I. Trad. Diego-Manuel Luzon Peña, Miguel Diay  Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997.

WELZEL, Hans. O Novo Sistema Jurídico – Penal. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: RT, 2001.

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[1] HOBSBAWM, Eric. A Era dos Impérios. Trad. Sieni Maria Campos e Yolanda Steidel de Toledo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988, p. 149 – 171. Edição Scribd Ebook.

[2] RELATOS Históricos Sobre Duelos no Brasil: Jornal “O Paiz” e “Gazeta de Notícias” (1886 – 1892). Disponíveis respectivamente aqui.  Ver também: O ÚLTIMO duelo de espadas da história, França, 1967. Disponível aqui.

[3] BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 84. O autor apresenta exatamente o caso do duelo como de impossibilidade de legítima defesa recíproca, ou seja, legítima defesa X legítima defesa.

[4] Para maior aprofundamento Cf. GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 12ª ed. Niterói: Impetus, 2018, p. 437.

[5] MARTINELLI, João Paulo, BEM, Leonardo Schmitt de. Direito Penal Lições Fundamentais Parte Geral. 7ª. ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2022, p. 754.

[6] Cf. Op. Cit., p. 765 – 768.

[7] Op. Cit., p. 771.