Justa causa como antídoto à litigância abusiva estatal

Estado como litigante abusivo

Escrevemos há alguns dias aqui nesta ConJur, ao lado do grande advogado e amigo Francisco de Assis e Silva a respeito de uma indagação fundamental: seria o Estado o maior litigante abusivo do país? A pergunta pode soar paradoxal, ou mesmo provocativa, mas não é.

Em uma democracia constitucional, o Estado é o principal responsável interno pela garantia dos direitos fundamentais daqueles que se encontram em seu território, sejam pessoas físicas ou jurídicas.

Por conseguinte, não é preciso ir longe para constatar que é também o Estado, por vezes, o maior violador desses mesmos direitos. Essa constatação está presente em tragédias que se tornaram tristemente cotidianas, como a violência e as chacinas policiais, a negativa indevida de acesso da população a direitos básicos, ou a perpetuação de práticas racistas e misóginas.

Assim, se o Estado é o ente mais poderoso, logo, é o ente que mais pode abusar de seu poder de investigar e litigar. Nesse cenário, na ausência de uma legislação voltada a esse problema, a justa causa se torna o conceito essencial para que esses abusos possam ser corrigidos no âmbito judicial de modo a corrigir abusos e ilícitos estatais não taxativamente positivados em lei.

Como afirmamos na coluna anterior, o Estado litiga muito, e litiga mal. Em obra dedicada ao tema, enumeramos as diversas formas de litigância indevida (predatória, frívola, abusiva etc.), que denominamos litigância ilícita para evidenciar sua semelhança genérica, tornar mais operativas as distinções específicas e ressaltar seu potencial de gerar danos indenizáveis, não nos pareceria correto deixar de estender a análise àquele que tem o maior potencial de litigar ilicitamente, e a maior capacidade de causar prejuízos pelo uso abusivo do processo: o Estado.

No texto anterior usamos uma série de exemplos oriundos dos âmbitos penal, tributário e administrativo, com ênfase no descumprimento, pelo Estado, de acordos de leniência, quando multiplica de forma descoordenada diversas frentes persecutórias contra o mesmo particular, pelos mesmos fatos, valendo-se de vários órgãos (como a CGU, a AGU e o MPF) que são, em verdade, manifestações de um só Estado.

Retornaremos aos exemplos penais, por serem certamente um dos âmbitos em que a abusividade da litigância estatal tem maior aptidão para causar prejuízos aos indivíduos, e isso porque os pune independentemente de seu resultado. Valem, aqui, as advertências da professora e ministra Maria Thereza Rocha de Assis Moura a respeito da justa causa, um dos temas deste texto:

“Todos sabem, contudo, mostrar-se a ação penal de condenação, sancionatória em si mesma, abstração feita de seu resultado. Contém, no mais das vezes, carga infamante. O acusado padece o processo ainda que, ao fim, termine absolvido. Exige-se, assim, do acusador estrita moralidade. Não se lhe aceitam a malícia e a emulação. Não se lhe admite o comportamento descuidado, ou leviano, no imputar.” ^[1]

Justa causa e processo sancionador

Antes de prosseguir, é crucial esclarecer que não temos em mente o direito penal em sentido estrito, mas o direito sancionatório amplamente considerado, abrangendo também o direito administrativo-sancionador, entre os quais existe apenas uma “relativa independência”, em vista de um núcleo constitucional rígido de princípios comuns a ambos, que impõe a proibição do uso de prova ilícita e a vedação do bis in idem, tal como já reconhecido pelo ministro Gilmar Mendes em seu voto na Rcl nº 71.505/SP.

Isso é especialmente relevante porque a nebulosidade existente entre alguns tipos de pena é comumente utilizada pelo Estado para acusar e punir de forma fragmentária, excessiva e, portanto, desproporcional. Se é inegável, entre nós, a vigência do princípio da legalidade em matéria penal (artigo 5º, XXXIX, CF), é bem menos evidente que a rigidez e as consequências de algumas sanções administrativas podem ser tão nocivas quanto as sanções penais.

Basta ver que, independentemente de sanções penais comuns, pode ser cominada à improbidade administrativa por enriquecimento ilícito ou por prejuízo ao erário (artigos 9º e 10, Lei nº 8.429/1992) a suspensão dos direitos políticos por até 14 e 12 anos, respectivamente, isso sem prejuízo das demais sanções, como a perda de bens, a multa e a proibição de contratar com o poder público (artigo 12, I e II, Lei nº 8.429/1992). Tanto quanto uma sanção penal, atos de improbidade podem também significar a “morte” financeira e política de uma pessoa física ou jurídica.

Longe de ser apenas uma hipótese acadêmica, a reflexão acima encontra, de há muito, respaldo inclusive na jurisprudência internacional, a exemplo do célebre caso Engel e outros v. Países Baixos, de 1976, julgado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que tratou precisamente da acumulação de “consequências jurídico-repressivas de natureza penal e de natureza administrativa”, a partir de parâmetros conhecidos como “critérios Engel”, que consideram, entre outros, precisamente a “carga punitiva” da infração e a gravidade da sanção na avaliação da ocorrência de bis in idem. ^[2]

Justa causa como binômino: suporte probatório mínimo e duração razoável do processo

O Estado litiga de forma ilícita quando busca punição em diversas frentes pelos mesmos fatos, desconsiderando a “carga punitiva” de cada uma das sanções em jogo. Ilícita é, também, a litigância estatal quando mantém em curso ação de improbidade administrativa a despeito do reconhecimento, na esfera penal, da negativa de autoria ou inexistência de fato, ^[3] quando propõe ação penal fundada única e exclusivamente em delação premiada; ou quando deixa de reconhecer qualquer outra hipótese de ausência de justa causa para o inquérito ou para a ação penal, permitindo que um ou outro tramitem indefinidamente.

A despeito dos louváveis esforços doutrinários e jurisprudenciais para mitigar essa situação, é inegável que a fluidez inerente ao conceito de “justa causa”, decorrente da ausência de um conteúdo a priori que a qualifique, ^[4] constitui recurso bastante conveniente ao Estado para instaurar, ou manter em curso, inquéritos absolutamente desprovidos de lastro, e que são facilmente sequestrados pela política cotidiana.

Se a justa causa necessária à promoção da ação penal se traduz na “exigência de suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime, bem como de indícios razoáveis de autoria”, ^[5] é de supor que a instauração do próprio inquérito exija elementos ainda mais brandos de convicção.

Ainda assim, não se trata de elementos pífios: a autoridade policial, o Ministério Público e o Judiciário são corresponsáveis pelo controle da qualidade das provas produzidas, e a eles incumbe o encerramento do inquérito, ou o requerimento correspondente, tão logo se constate que, transcorrido prazo razoável (a regra geral de 10 dias para o indiciado preso e de 30 dias para o indiciado solto, prevista no artigo 10 do CPP, soa hoje quase cínica), não foram colhidos indícios adicionais e que, portanto, a suspeita inicial não se confirmou.

Ora, um inquérito que se arrasta por dois, cinco, sete anos dificilmente terá aptidão para produzir o que ainda não produziu. O mero prolongamento, sem o oferecimento da denúncia, sugere que o Ministério Público está indevidamente protelando esse oferecimento, ou que simplesmente não há justa causa. Em ambos os casos, o Estado age ilicitamente.

Portanto, de modo a prestigiar o devido processo legal, o conceito de justa causa deve ser apto a preencher dois elementos complementares: suporte probatório mínimo + duração razoável da investigação ou do processo.

O que se observa, por vezes, é também um oferecimento meramente pro forma da denúncia, cujo único propósito é encerrar formalmente a fase inquisitorial. Nessas hipóteses, o processo tanto pode se arrastar por longo período sem que a denúncia sequer seja apreciada, quanto, uma vez recebida, ingressar em longos períodos de marasmo probatório, sem qualquer movimentação processual perceptível.

Aferição da justa causa é um dever que se renova em todas as fases do processo

Nossas assertivas sugerem que a aferição da justa causa é um dever que se renova periodicamente, à semelhança do que ocorre com os requisitos da ação no processo civil, ainda que aproximações entre as duas searas processuais devam ser feitas sempre com muita cautela. Esse dever, ademais, impõe-se indistintamente a todos os braços do Estado: tanto àquele que acusa quanto àquele que julga.

Essas reflexões dialogam diretamente com o que o STF julgou recentemente nas ADIs 7.156 e 7.236, nas quais enfrentou alguns aspectos relativos à improbidade administrativa. A conclusão a que chegou a Corte, de que a absolvição criminal não encerra automaticamente a ação de improbidade, deve ser vista com ressalvas, mesmo com o reconhecimento de situações excepcionais, como a inexistência do fato, a ausência de autoria, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal ou o exercício regular de direito, que certamente devem irradiar efeitos para a esfera administrativo-sancionatória. [6]

Ao decidir dessa forma, o Plenário do Tribunal enfraquece entendimentos anteriores que fixavam a independência mitigada entre as duas searas, estabelecendo, ao cabo, uma mitigação da mitigação.

Com a devida vênia, tampouco me parece acertada a decisão do Tribunal de invalidar a regra da Lei nº 14.230/2021 que reduzia pela metade o prazo prescricional das ações de improbidade. Como visto, o Estado se beneficia do prolongamento indevido das ações. Diante dessa decisão, a justa causa deve servir, mais do que nunca, de correlato funcional à prescrição intercorrente nas ações de improbidade administrativa.

O STF tem proferido decisões louváveis no combate à litigância ilícita. Fê-lo, por exemplo, nas ADIs 6.792 e 7.055, ao reconhecer o assédio judicial contra jornalistas. Mas a Corte deve permanecer atenta às consequências indesejadas, embora possíveis, de seus posicionamentos em matéria penal e administrativa.

Improbidade não pode ser um segundo round de ação penal fracassada

O Estado não pode ter o tempo como mais uma de suas armas, tampouco pode, com base na mitigação da mitigação, usar a ação de improbidade como “segundo round” de ação penal fracassada.

O fio que une as reflexões aqui expostas é simples de enunciar, ainda que difícil de fazer cumprir: o Estado não pode se valer do próprio tempo, nem da fragmentação entre suas searas persecutórias, para obter aquilo que a insuficiência de provas lhe nega. Seja pela manutenção de inquéritos e ações penais sem lastro probatório, seja pelo uso da ação de improbidade como via alternativa a uma pretensão penal já malsucedida, o resultado prático é o mesmo: a perpetuação de uma suspeita que a própria inércia estatal deveria ter dissipado.

Reconhecer que a justa causa se examina ao longo de todo o inquérito/processo, e não apenas em seu limiar, é exigir do Estado um excesso de zelo justificado quando o resultado eventual é a morte política e/ou financeira de alguém.

Nesse sentido, cabe ao STF exercer com igual rigor a vigilância sobre ambas as pontas da litigância ilícita: tanto a que se manifesta na ação estatal deliberadamente abusiva, quanto a que resulta, ainda que indiretamente, do próprio afrouxamento jurisprudencial das balizas que a conteriam. Combater o assédio judicial e, ao mesmo tempo, mitigar a mitigação da independência entre as esferas penal e administrativa são posições que, levadas a extremos, podem se anular mutuamente. Ou pior, pode criar a falsa ilusão que o assédio judicial e a litigância abusiva não podem partir do próprio Estado.

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[1] Maria Thereza Rocha de Assis Moura. Justa Causa Para a Ação Penal: Doutrina e Jurisprudência, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 246.

[2] “A propósito, a Corte de Estrasburgo, quanto à proibição de acumulação de consequências jurídico-repressivas de natureza penal e de natureza administrativa, faz uso, reiteradamente, de parâmetros formulados, pela primeira vez, no caso Engel e outros v. Países Baixos (1976) e, por isso, conhecidos por critérios Engel, segundo os quais, para interpretar os conceitos de processo penal, de acusação em matéria penal e de pena, deve-se observar: (i) a qualificação legal da infração, que, como reconhecido pelo TEDH, tem valor relativo, servindo apenas como ponto de partida para a análise; (ii) a natureza da infração, que deve ser compreendida com carga punitiva (criminal charge) nas hipóteses de violação de uma norma de caráter geral, revestida de aspectos dissuasivos e repressivos; e, por fim, (iii) a gravidade da sanção prevista.” Aury Lopes Jr e Keity Saboya. “Medida cautelar da Reclamação 41.557/SP e o ne bis in idem: um bom começo”. In: Consultor Jurídico, 10.7.2020. Disponível aqui.

[3] Essa conclusão é corroborada na Rcl 41.557, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, na qual registrou que “A adoção de uma noção de independência mitigada entre as esferas penal e administrativa (…) nos leva ao entendimento de que a mesma narrativa fático-probatório que deu ensejo a uma decisão de mérito definitiva na esfera penal, que fixa uma tese de inexistência do fato ou de negativa de autoria, não pode provocar novo processo no âmbito do direito administrativo sancionador – círculos concêntricos de ilicitude não podem levar a uma dupla persecução (…)”.

[4] Maria Thereza Rocha de Assis Moura. Justa Causa Para a Ação Penal, cit., p. 18-19 e 242; Alberto Zacharias Toron. Habeas Corpus. Controle do Devido Processo Legal: Questões Controvertidas e de Processamento do Writ, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023, p. 144.

[5] STF, 2ª T., AP 913 QO, rel. Min. Dias Toffoli, j. 17.11.2015, DJU 15.12.2015.

[6] O reconhecimento de uma nulidade/inconstitucionalidade/ilegalidade no âmbito penal deve atingir a esfera da improbidade. Essa deve ser a regra geral a partir da Rcl 71.505 e não exceção. Trata-se de uma conclusão que a doutrina mais qualificada já enxergava a mais de uma década, conforme se evidencia em: Pierpaolo Cruz Bottini. “Independência das esferas administrativa e penal é mito”. In: Consultor Jurídico, 21.5.2013. Disponível aqui.