Organização Mundial da Propriedade Intelectual publica relatório sobre avaliação econômica de licenças Frand

A Organização Mundial da Propriedade Intelectual (WIPO) publicou, em 4 de junho, um novo relatório técnico dedicado à economia das negociações em negociações Frand (entenda do que se trata no parágrafo a seguir). O documento, intitulado “FrandEconomics: Valuation Methods in Licensing Standard Essential Patents”, foi elaborado pela Divisão de Direito de Patentes e Tecnologia da WIPO em conjunto com o Departamento de Economia e Análise de Dados da organização, com colaboração de economistas das consultorias Compass Lexecon e Charles River Associates.

O relatório se propõe a explicar, de forma acessível e tecnicamente rigorosa, como métodos de avaliação econômica são utilizados para determinar se os termos de uma licença de patente essencial a padrões tecnológicos são justos, razoáveis e não discriminatórios — Fair, Reasonable and Non-Discriminatory (Frand). O objetivo declarado não é oferecer uma fórmula universal, mas sim um recurso analítico que aumente a previsibilidade em um campo no qual os valores em disputa costumam ser altos e os detalhes técnicos determinam o resultado da negociação.

Padrões tecnológicos são especificações técnicas que permitem que produtos de fabricantes diferentes funcionem de forma compatível, como ocorre com o wi-fi, o USB ou as sucessivas gerações de redes celulares (3G, 4G, 5G). Quando uma tecnologia patenteada se torna indispensável para implementar um desses padrões, a patente correspondente passa a ser classificada como patente essencial a padrões — Standard Essential Patent (SEP). Por integrarem um padrão de uso obrigatório para qualquer fabricante que queira competir naquele mercado, os titulares dessas patentes assumem o compromisso de licenciá-las em termos justos, razoáveis e não discriminatórios, o que se resume na sigla Frand. É exatamente a tradução desse compromisso genérico em valores concretos de royalty que costuma gerar disputas, e é sobre essa tradução que o relatório da WIPO se concentra.

O documento está estruturado em cinco partes que se complementam

A primeira, mais introdutória, explica por que padrões tecnológicos geram valor econômico e por que as negociações de SEPs são particularmente propensas a atritos. A segunda detalha o compromisso Frand em si, os principais tipos de disputa que dele decorrem e porque a avaliação econômica costuma ser central para resolvê-las. A terceira parte se dedica à avaliação por contratos comparáveis, um método baseado em preços de mercado, enquanto as partes quatro e cinco tratam, respectivamente, da abordagem bottom-up e do framework top-down, ambas metodologias baseadas em valor econômico, e não em preços previamente praticados, a seguir minuciadas. Juntas, essas cinco frentes formam o arcabouço analítico que a WIPO propõe para orientar negociações e disputas envolvendo SEPs em todo o mundo, de modo a prover às partes envolvidas nortes técnicos e concretos durante as negociações.

A primeira parte do relatório estabelece a premissa de que padrões tecnológicos criam valor de duas formas distintas. Primeiro, como mecanismos de coordenação, permitindo a interoperabilidade entre produtos de fabricantes diferentes; segundo, como veículos de funcionalidade, que determinam a velocidade, a confiabilidade e a eficiência dos produtos compatíveis.

O documento explica que esse valor depende conjuntamente de inovadores e implementadores, e que, uma vez que uma tecnologia se torna essencial a um padrão amplamente adotado, as alternativas competitivas das partes se reduzem drasticamente. É justamente essa ausência de alternativas práticas, somada a assimetrias de informação e à incerteza sobre o valor real da tecnologia, que torna as negociações de SEPs mais sujeitas a disputas do que o licenciamento bilateral comum de patentes não essenciais.

A segunda parte descreve o compromisso Frand como uma obrigação que busca equilibrar os incentivos de inovadores e implementadores, sem impor um valor de royalty predeterminado nem um processo fixo de negociação. O relatório identifica quatro categorias recorrentes de disputa, relacionadas a preço e estrutura de pagamento, discriminação entre licenciados, conduta negocial e, mais recentemente, ao uso estratégico de litígios paralelos em múltiplas jurisdições. Em todas elas, a avaliação econômica aparece como ferramenta capaz de esclarecer ou reduzir o espaço de divergência entre as partes, mesmo quando a disputa é nominalmente sobre comportamento e não sobre valores.

A avaliação por contratos comparáveis, tratada na terceira parte, parte da premissa de que partes independentes em circunstâncias semelhantes tendem a acordar preços semelhantes para ativos semelhantes. A força do método está em se apoiar em acordos reais do mercado. Sua fragilidade, contudo, é que esses mesmos acordos podem ter sido distorcidos por custos de litígio, pela disponibilidade de medidas liminares ou por atrasos excessivos, o que pode perpetuar termos que nunca foram verdadeiramente Frand. Por essa razão, o relatório recomenda que qualquer comparação seja submetida a dois testes simultâneos: verificar se os contratos são genuinamente comparáveis e verificar se os termos neles praticados são, eles próprios, razoáveis.

A abordagem bottom-up, descrita na quarta parte do relatório, ancora o valor da licença na contribuição incremental que a tecnologia patenteada oferece em comparação com a melhor alternativa disponível quando o padrão foi definido, e não no momento posterior em que o implementador já está irreversivelmente comprometido com aquele padrão. O relatório ilustra esse raciocínio exemplificando que, se duas tecnologias concorrentes disputavam a inclusão no padrão antes de sua finalização, o preço que um implementador racionalmente pagaria reflete essa competição original, e não o poder de barganha que o titular da patente adquire depois que não há mais alternativa técnica viável.

O framework top-down, tratado na última parte, segue lógica inversa, uma vez que, neste framework, primeiro se estima uma taxa agregada razoável que um implementador pagaria pelo acesso a todas as patentes essenciais de um determinado padrão, e depois se calcula a fração dessa taxa que cabe a um portfólio específico, com base em sua contribuição relativa. O relatório destaca que essa abordagem tem uma vantagem estrutural importante: ao partir do valor total do padrão, ela neutraliza o risco de royalty stacking, fenômeno em que a soma de royalties negociados isoladamente por diferentes titulares supera o valor que o implementador pagaria se licenciasse o conjunto completo de uma só vez.

A questão das medidas liminares, bastante recorrentes no Brasil quando se trata de SEPs, aparece no relatório de forma transversal, não como um tema autônomo, mas como um dos fatores que podem distorcer o equilíbrio de barganha nas negociações Frand. O documento reconhece que a disponibilidade real de uma liminar em determinada jurisdição pode fortalecer significativamente a posição do titular da patente, já que a consequência comercial da exclusão do mercado costuma ser desproporcional ao valor do portfólio em disputa. O relatório também observa que o uso de anti-suit injunctions e anti-anti-suit injunctions tem se tornado um mecanismo para concentrar o litígio no foro percebido como mais favorável a uma das partes, o que reduz a previsibilidade do sistema como um todo. Ainda assim, o documento evita prescrever soluções processuais específicas para esse problema, tratando-o como um dado de contexto que qualquer avaliação econômica precisa levar em conta.

O relatório é claro ao afirmar que não busca resolver definitivamente as disputas Frand, e talvez essa seja sua contribuição mais honesta. A WIPO reconhece que nenhuma das três metodologias é, isoladamente, confiável em todos os cenários, e que a pergunta mais produtiva não é qual abordagem deve prevalecer durante as negociações, mas quando cada uma deve ser usada e como podem se complementar.

O documento sugere, em vez de uma fórmula fechada, um caminho de avaliação caso a caso, no qual contratos comparáveis, contribuição incremental e taxa agregada funcionam como ferramentas que disciplinam o julgamento das partes, dos tribunais e dos árbitros, sem substituí-lo. Para um sistema de propriedade intelectual que lida com bilhões de dólares em royalties e produtos essenciais ao funcionamento da economia digital, essa moldura analítica, ainda que não elimine a polarização do debate, pode reduzir consideravelmente sua amplitude.

O relatório completo, em inglês, está disponível aqui.