Suspensão da supensão da pejotização

“Pejotização” é um fenômeno simples. Em vez de contratar alguém como empregado, de carteira assinada, a empresa contrata uma pessoa jurídica — quase sempre criada pelo próprio trabalhador — para prestar o serviço. O ser humano que trabalha se veste de CNPJ. Quando a escolha é real, a contratação é lícita. Quando é imposição para mascarar um vínculo de emprego e fugir de encargos, é fraude. Toda a discussão mora nessa fronteira, e foi nela que o Supremo Tribunal Federal voltou a mexer.

No dia 17 de junho, o ministro Gilmar Mendes suspendeu a própria suspensão. Em abril do ano passado, ele havia paralisado, em todo o país, os processos que discutem pejotização, à espera do julgamento do Tema 1.389 da repercussão geral. Agora reabriu as portas: as ações voltam a tramitar na primeira instância e nos Tribunais Regionais do Trabalho, porque a paralisação geral produziu, nas palavras do relator, um “significativo represamento” da prestação jurisdicional. Os processos serão de novo instruídos e julgados; só voltam a parar antes de subir ao Tribunal Superior do Trabalho. Milhares de ações saem do limbo.

Parece um alívio. Será? Resolveu-se um problema e abriu-se outro, do qual quase ninguém quer falar: liberada a instrução, de quem é o ônus da prova?

A pergunta não é firula técnica. O Tema 1.389 carrega três questões — a competência da Justiça do Trabalho, a licitude da contratação de autônomo ou de pessoa jurídica e, exatamente, o ônus da prova nos casos de suposta fraude. O Supremo liberou a instrução, mas não disse quem prova o quê. E o juiz que reabre a audiência precisa decidir isso agora, no caso concreto, sob pena de instruir no escuro. Quem carrega o ônus perde quando a prova falta; definir o ônus, portanto, é quase definir o resultado antes de ouvir a primeira testemunha. Pior: a prova colhida hoje, sob uma certa distribuição do encargo, pode não servir à tese que o Supremo vier a fixar amanhã — e a injustiça poderá ser concretizada.

E há uma ironia difícil de engolir. A suspensão nacional foi imposta, lá atrás, em nome da segurança jurídica e da uniformidade. Pois a liberação sem uma regra clara sobre o ônus devolve a loteria que se pretendia evitar: dois trabalhadores na mesma situação, contratados pela mesma empresa, podem ter destinos opostos conforme o processo caia numa vara que presume a fraude ou noutra que presume a validade do contrato. A incerteza apenas mudou de endereço — saiu do calendário e entrou no mérito.

O entendimento que ainda predomina na Justiça do Trabalho é conhecido. Provado o trabalho, presume-se o emprego. Ao trabalhador bastaria demonstrar que prestou serviços; ao tomador caberia o encargo, quase sempre espinhoso, de provar que a relação não era empregatícia. A lógica não nasceu do acaso. Vem da primazia da realidade, da hipossuficiência presumida de quem vende a própria força de trabalho (assimetria contratual) e do artigo 9º da CLT, que fulmina de nulidade os atos praticados para fraudar a legislação trabalhista. Por décadas isso fez sentido, porque o trabalhador típico era, de fato, a parte mais fraca, e a relação, de fato, assimétrica. Havia, por trás da presunção, uma premissa silenciosa: a de que o modelo celetista é a regra geral obrigatória, e todo o resto, exceção a ser justificada por quem dela se vale.

Pois bem: não é

Desde que o Supremo julgou o Tema 725, ao lado da ADPF 324, declarando lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas — inclusive para a atividade-fim, o coração do negócio —, a relação de emprego deixou de ser o único destino possível do trabalho humano. Ela passou a conviver, em pé de igualdade jurídica, com o trabalho autônomo, com a prestação de serviços por pessoa jurídica e com tantas outras formas que o ordenamento autoriza. Ora, se todas essas modalidades são lícitas, presumir que a contratação sempre esconde um vínculo empregatício é, no fundo, presumir fraude. E o nosso direito faz exatamente o oposto: presume a boa-fé e a validade dos contratos livremente firmados. Jogar o ônus contra a empresa é obrigá-la a provar que não fraudou, que não agiu de má-fé — ou seja, a provar aquilo que a lei já presume a seu favor. Inverte-se, sem qualquer autorização legal, a presunção de inocência que rege todo o sistema.

E não se trata de construção doutrinária engenhosa. Está escrito na lei. O artigo 442-B da CLT, incluído pela reforma de 2017, não deixa margem: “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no artigo 3º desta Consolidação”.

Leia o artigo com calma. Se a própria lei valida a contratação quando cumpridas as formalidades, a presunção não tem como correr na direção contrária. Seria a jurisprudência presumindo ilícito aquilo que o legislador declarou lícito. E a regra do ônus é apenas o desdobramento lógico da regra de fundo: se o contrato de prestação de serviços é válido por presunção, cabe a quem o ataca, e não a quem o celebrou, demonstrar que ele esconde outra coisa.

Tampouco se trata de uma questão isolada. Nos últimos anos, o Supremo recebeu uma enxurrada de reclamações constitucionais contra decisões trabalhistas que, ignorando o Tema 725, reconheciam vínculo onde havia contrato de pessoa jurídica ou de prestação de serviços. Em boa parte delas, a corte cassou a decisão e repetiu o mesmo recado: a forma de contratação escolhida livremente por trabalhador e tomador merece respeito, não desconfiança automática. Foi precisamente o volume dessas reclamações — que se acumulavam às centenas — que levou o STF a afetar o Tema 1.389 e a buscar uma tese vinculante. Não há, aqui, novidade jurisprudencial sendo inventada do nada; há uma Corte cobrando coerência com aquilo que ela mesma já vinha decidindo, caso a caso, há anos.

Há, nisso, uma tensão institucional que o ônus da prova só aprofunda

Enquanto a Justiça do Trabalho tende a enxergar fraude e reconhecer o vínculo, o Supremo, reiteradamente, desfaz essas decisões. Quem vai instruir os processos agora está, queira ou não, no meio desse fogo cruzado.

Junte as peças. A pejotização é lícita. A lei afasta o vínculo do autônomo que cumpre as formalidades. O Supremo presume válida a escolha das partes e a tem reafirmado em sede de reclamação. A boa-fé se presume; a fraude, não. O que sobra dessa soma?

Sobra uma conclusão que muita gente prefere não dizer em voz alta. Quando o trabalho pejotizado foi pactuado formalmente — contrato assinado, empresa constituída —, os documentos apontam para uma relação que não é de emprego. Quem pretender desfazer essa realidade terá de provar a fraude. E fraude não se presume: prova-se. O ônus é de quem a alega. E quem alega, nessas ações, é o trabalhador.

Isso não fecha a porta de ninguém. O trabalhador coagido, o que assinou o que não compreendia, o que recebia salário mínimo travestido de honorário de pessoa jurídica — esse continuará vencendo, porque a prova da fraude existe e, no caso concreto, aparece. Eu mesmo já vi pejotização de altos diretores com salários de R$ 70 mil por mês que desejavam essa forma de trabalho e, também, pejotização imposta a quem mal alcançava o piso; são situações que pedem respostas opostas, e o ônus da prova bem distribuído é o que permite ao juiz distingui-las. O que muda é o ponto de partida. Deixamos de tratar todo contratado como vítima presumida de um golpe e passamos a tratá-lo como adulto capaz de escolher a forma de trabalhar — e de demonstrar, se for o caso, que foi enganado. Não é menos proteção. É proteção mirando o alvo certo, em vez de atirar para todos os lados.

Enquanto o mérito do Tema 1.389 não é julgado, cada juiz que reabre a instrução decide, sozinho, de que lado o ônus vai cair. E decidir pela velha presunção, neste momento, é decidir contra quase tudo o que o próprio Supremo já sinalizou. A suspensão saiu. A pergunta ficou. A resposta, a meu ver, já estava dada antes mesmo de a pergunta ser feita.

E o caso recente do Tema 1.118 do STF, sobre responsabilidade subsidiária da administração pública, criado sem modulação de efeitos, demonstrou que pode ocorrer a fixação de distribuição de ônus da prova de forma contrária à praticada pelas instâncias ordinárias de forma superveniente e, nesse caso, quem insistiu na visão clássica a favor do trabalhador findou por prejudicar o protegido, porque a prova simplesmente não foi produzida.  O alerta está dado.