Entre legalidade e convencionalidade: acerto do STF sobre prescrição no caso Mariana Ferrer

A decisão do Supremo Tribunal Federal no caso Mariana Ferrer recolocou a prescrição penal no centro de um debate delicado. Ao anular a audiência de instrução e os atos dela decorrentes, o STF também enfrentou a consequência temporal da nulidade, acolhendo a proposta do ministro Dias Toffoli de impedir que o período consumido pelo processo viciado favorecesse a extinção da punibilidade. Como a denúncia havia sido recebida em julho de 2019, a questão assume relevância prática imediata: pode o Estado invocar, para fins prescricionais, um tempo produzido por atuação jurisdicional inválida e marcada por grave revitimização institucional? Mais ainda: pode o Judiciário, sem violar a legalidade penal, reconhecer a inaptidão prescricional desse período, embora a hipótese não esteja expressamente prevista no Código Penal?

A resposta exige cuidado. A prescrição penal é garantia. Limita o ius puniendi, impõe diligência ao Estado e protege o acusado contra a ameaça indefinida de persecução. Justamente por isso, não deve ser afastada por indignação moral, por clamor público ou por uma noção vaga de gravidade do fato. Em matéria penal, o tempo que extingue a punibilidade é tempo juridicamente qualificado.

Isso significa que a prescrição pressupõe uma pretensão punitiva madura, exercitável e conduzida em procedimento minimamente apto a produzir decisão válida. Onde a pretensão ainda não nasceu, o prazo não se inicia. Onde nasceu, mas o ordenamento impede seu exercício, o prazo se suspende. Onde o Estado podia atuar regularmente, a prescrição opera com toda a sua força.

Essa racionalidade não é estranha ao Direito brasileiro. O Código de Processo Criminal de 1832 já vinculava a prescrição à presença do acusado, à ciência de seu paradeiro e à viabilidade prática da persecução, em lógica compatível com o brocardo contra non valentem agere non currit praescriptio. Hoje, os artigos 111, 116 e 117 do Código Penal disciplinam termos iniciais, suspensão e interrupção da prescrição. O artigo 366 do Código de Processo Penal suspende processo e prescrição quando o acusado citado por edital não comparece nem constitui defensor. A Súmula 415 do STJ limita temporalmente essa suspensão. A Súmula Vinculante 24, nos crimes tributários materiais, e o Tema 788 do STF, quanto à pretensão executória, também revelam a mesma premissa: o prazo prescricional não se mede em abstrato, mas a partir da possibilidade jurídica de exercício válido da pretensão estatal.

Daí não decorre autorização para o juiz criar hipóteses judiciais genéricas de suspensão ou interrupção. A legalidade penal exige critério. Afastar o cômputo de determinado lapso pressupõe obstáculo juridicamente relevante, nexo causal entre esse obstáculo e a impossibilidade de persecução válida e solução proporcional ao vício reconhecido. Essa cautela impede que dificuldades ordinárias de investigação se convertam em imprescritibilidade disfarçada ou em causas de interrupção ou suspensão não previstas em lei.

O caso Mariana Ferrer, porém, não se enquadra no plano das dificuldades ordinárias. O STF reconheceu a nulidade da audiência de instrução e dos atos processuais posteriores porque a produção probatória ocorreu em ambiente incompatível com direitos fundamentais da vítima, com violação à dignidade, à honra, à intimidade e à integridade psicológica. Em outras palavras, a própria jurisdição produziu, tolerou ou não conteve um ato instrutório constitucionalmente inválido.

A consequência penal deve ser extraída desse ponto. Se a audiência é inválida para formar prova, se não pode sustentar sentença e se contamina os atos que dela diretamente derivaram, não parece coerente permitir que o mesmo ato conserve o decisivo efeito de consumir a pretensão punitiva pelo decurso do tempo. A nulidade não deve deixar como resíduo justamente o seu efeito mais grave.

Precisão conceitual, aqui, é decisiva

Criar uma nova causa de interrupção da prescrição fora do rol do artigo 117 do Código Penal não parece compatível com a legalidade penal. Tampouco se pode afirmar, em abstrato, que os crimes sexuais sejam imprescritíveis. A categoria dogmaticamente mais adequada seria outra: a inoponibilidade do tempo contaminado por ato estatal inválido ou, ao menos, sua inaptidão prescricional no caso concreto, quando o decurso temporal estiver causalmente vinculado a uma atuação jurisdicional incompatível com a Constituição e com o direito interamericano de direitos humanos, cuja observância é obrigatória pelo Judiciário brasileiro no exercício do controle de convencionalidade.

Essa formulação preserva a legalidade. O que se recusa não é a prescrição como garantia, mas o aproveitamento, pelo processo, de um período causalmente produzido por ato inconstitucional e inconvencional. O Estado não pode criar o vício, permitir que ele comprometa a prova, fazer o processo avançar sobre base inválida e, depois, invocar o tempo consumido por esse vício como causa de extinção da punibilidade.

O direito interamericano reforça essa conclusão. A Corte Interamericana tem insistido que a ineficácia judicial em casos de violência contra mulheres favorece ambientes de impunidade e transmite uma mensagem institucional de tolerância. Essa advertência não elimina automaticamente a prescrição em todo crime sexual, mas impede que o Estado se beneficie de sua própria atuação incompatível com a Convenção Americana.

Essa solução preserva as garantias do acusado, que continua a contar, em regra, com o benefício da prescrição. Impedir o aproveitamento do tempo contaminado não equivale a condenar. Apenas restaura a possibilidade de uma instrução válida, com contraditório, ampla defesa, presunção de inocência e respeito à vítima. O processo volta ao ponto em que deixou de ser convencionalmente íntegro. Assim agindo, o Poder Judiciário não apenas realiza o controle de convencionalidade no caso concreto, como também contribui para prevenir futura responsabilização internacional do Brasil no âmbito do Sistema Interamericano.

O debate dialoga, ainda, com artigo recente em que Flávia Piovesan, Carolina Cyrillo e Siddharta Legale sustentam que graves violações de direitos humanos praticadas em democracia também podem desafiar a incidência ordinária da prescrição. A utilidade dessa referência, aqui, não é substituir a legalidade penal por uma cláusula aberta de imprescritibilidade, mas demonstrar que o tema já vem sendo lido à luz do dever estatal de evitar ambientes de impunidade.

Na jurisprudência interamericana envolvendo o Brasil, a imprescritibilidade aparece com nitidez em hipóteses específicas, como crimes contra a humanidade, desaparecimento forçado, escravidão e graves violações praticadas ou toleradas pelo Estado. Fazenda Brasil Verde reconheceu a imprescritibilidade da escravidão e de suas formas análogas. Herzog afastou prescrição e anistia em crimes contra a humanidade. Sales Pimenta, mais próximo do debate processual, chamou atenção para a responsabilidade internacional decorrente de ações e omissões estatais que impedem o desenvolvimento normal e diligente do processo.

Também no caso brasileiro Margarida Maria Alves, a Comissão Interamericana afirmou que a prescrição não pode funcionar como obstáculo ao dever estatal de investigar, julgar e sancionar quando o transcurso do prazo decorre de ações ou omissões atribuíveis ao próprio Estado. A premissa é relevante: a passagem do tempo não pode ser dissociada da causa institucional que a produziu.

Merece destaque a sentença interamericana proferida em 2022 no caso Angulo Losada, cujos fatos se assemelham aos do caso Mariana Ferrer. A adolescente Brisa Angulo Losada foi vítima de violências sexuais praticadas por um primo adulto. Os fatos somente vieram à tona de maneira acidental, uma vez que o agressor intimidava a vítima para mantê-la em silêncio. Brisa passou a enfrentar um prolongado percurso institucional marcado por sua revitimização e pela impunidade do agressor. O processo foi conduzido sem a incorporação de uma perspectiva de gênero, com a submissão da vítima a exames médicos de caráter vexatório em que chegou a ser injuriada e humilhada.

Observou-se o uso de estereótipos de gênero nas perguntas feitas às testemunhas durante o julgamento. Após a anulação da primeira condenação, o agressor de Brisa, que se encontrava em solo colombiano, foi solto em razão da prescrição reconhecida pelo Judiciário da Colômbia, o que impediu a sua extradição à Bolívia e manteve impunes os crimes praticados. Inobstante, a Corte IDH ordenou ao Estado que mantivesse aberto o processo penal.

O ponto, portanto, é mais refinado do que uma tese de imprescritibilidade. O estupro é grave violação de direitos humanos, mas essa qualificação, isoladamente, não autoriza suprimir o regime ordinário da prescrição penal. O que o direito interamericano exige é que, em processos de violência sexual, o Estado não invoque a prescrição quando o decurso do prazo decorrer de ação ou omissão estatal incompatível com a Convenção – dever de diligência reforçada -, sobretudo se houver revitimização institucional grave, comprometimento da prova e risco concreto de impunidade.

Nessa hipótese, o tempo causalmente atribuído ao ato estatal inválido não deve ser computado para fins prescricionais. Não para o réu perca garantias penais e processuais, mas porque a garantia não pode ser convertida em proveito da nulidade que tornou o processo convencionalmente defeituoso.

Impedir o aproveitamento do tempo contaminado não equivale a condenar

Significa apenas restituir o processo ao ponto em que ele deixou de ser válido, para que haja nova instrução, contraditório, ampla defesa, presunção de inocência e decisão fundada em prova lícita. A anulação não antecipa culpa; apenas restaura as condições mínimas para uma decisão jurisdicional legítima.

Por isso, o acerto do STF está menos em interromper ou suspender a prescrição, em sentido técnico estrito, e mais em impedir que a nulidade constitucional e convencional da audiência se transforme em benefício prescricional automático. Porém, é fundamental registrar que a decisão seria ainda melhor se explicitasse seu fundamento convencional, segundo o qual não se trata de criar uma nova causa geral de suspensão ou interrupção, mas de se recusar eficácia prescricional ao período produzido por ato estatal inválido e diretamente vinculado ao vício reconhecido.

Essa distinção é essencial para evitar dois extremos. De um lado, a banalização da prescrição como salvo-conduto para processos contaminados por violações graves de direitos humanos. De outro, a criação judicial de uma imprescritibilidade ampla, incompatível com a legalidade penal. Entre esses extremos há uma solução constitucionalmente responsável: preservar a prescrição como garantia, mas negar ao Estado o direito de transformar revitimização institucional em vantagem processual.

Em matéria penal, o tempo importa. Mas nem todo tempo processual tem a mesma qualidade jurídica. O tempo de um processo válido pode extinguir a punibilidade. O tempo produzido por uma audiência inválida, que humilha a vítima, compromete a prova e cria risco concreto de impunidade, não pode premiar a própria violação que o Judiciário reconheceu.