O julgamento do consenso

Há uma máxima recorrente de que o “Brasil não perde uma chance de perder uma chance” e o início do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da alegada inconstitucionalidade da SecexConsenso, criada no Tribunal de Contas da União, desperta um alerta do risco que corremos de perder uma experiência institucional rara em meio ao descrédito crescente da administração pública.

O ministro Edson Fachin, em seu voto, manifestou preocupação com a ausência de base legal suficiente para uma atuação ampla do TCU em procedimentos consensuais, propondo uma leitura mais restritiva. Já o ministro Flávio Dino reconheceu a legitimidade do modelo como expressão do poder de auto-organização do tribunal, mas admitiu a necessidade de ajustes de governança, especialmente quanto ao papel do relator e à concentração decisória na Presidência. Apesar dos comentários laterais de outros ministros, o desfecho final do julgamento ainda é incerto e poderia, em um cenário extremo, resultar na extinção da secretaria.

Há uma legítima preocupação com os limites constitucionais do TCU, já que não se deve, só pela boa intenção dos resultados, admitir que um órgão público saia criando para si função nova e discrepante de seu design constitucional (competência não se presume). Esse cuidado, aliás, tem ainda maior importância na atual quadra brasileira em que diversos órgãos parecem avançar, com certa voracidade, sobre competências alheias, todos imbuídos da defesa dos sacrossantos princípios da moralidade, da eficiência ou da proteção do interesse público. Há sempre muito mais órgãos e agentes dispostos a controlar, condicionar, recomendar ou bloquear, mas poucos dispostos a assumir o ônus de decidir.

E o TCU, pelo seu desenho constitucional, atua como órgão de controle externo, não sendo parte contratante, nem agência reguladora, muito menos mediador privado. Daí que, quando participa da construção da solução e, ao final, submete o resultado à deliberação do seu Plenário, acaba ocupando uma posição institucional bem singular, mas perigosa. Ele precisa evitar a tentação de ocupar o espaço decisório das partes envolvidas, ainda que da parte pública, velando para que os limites de sua atuação fiquem bem restritos a organizar um ambiente institucional de alto nível, ajudar a identificar os riscos, exigir motivação das decisões e avaliar os impactos, conferindo oportunidade de escuta aos órgãos competentes e submetendo a solução a um controle colegiado.

Se ele age seguindo esse script, não está, a nosso ver, fugindo de suas competências constitucionais, mas exercendo uma forma preventiva de controle externo, mais aderente às dificuldades concretas enfrentadas pelo gestor.

Afinal, o administrador público brasileiro tem medo de decidir e tem mais medo ainda de transigir, sobretudo em litígios administrativos complexos e de alto valor, que geralmente envolvem vários órgãos e vêm acompanhados de alto risco de responsabilização pessoal e alta possibilidade de releitura futura pelos órgãos de controle. Não importa se o acordo seria uma solução juridicamente possível e economicamente mais racional, tampouco se há base técnica suficiente e conveniência administrativa; esse acordo dificilmente será celebrado porque há enorme receio de o agente ser acusado de renunciar indevidamente a alguma receita pública, de favorecer o contratado/regulado, de fraudar a licitação, de violar a isonomia, de causar dano ao erário etc.

A participação do TCU, como parece bem intuitivo, reduz muito esse risco, pois, embora nenhum acordo administrativo possa ser blindado de controle e responsabilização (próprios da República), a intervenção prévia do órgão de controle externo reduz significativamente a exposição do gestor, reforçada por todas as análises técnicas subjacentes e pela validação do Plenário do Tribunal.

Números falam por si

Desde a criação da unidade, foram abertos 48 processos de solução consensual; 26 deles já resultaram em acordos homologados pelo Plenário, seis terminaram sem acordo na comissão ou no Plenário, nove não foram admitidos, e os demais aguardam deliberação, estão com comissão em andamento ou em exame de admissibilidade. Esses dados, apesar de isoladamente parecerem modestos, leva em consideração que a SecexConsenso não tem vocação para ser uma fábrica de acordos em série, mas justamente para auxiliar a destravar os casos difíceis e caros.

E nesse sentido, a unidade já ajudou a destravar bilhões de reais em investimentos, confirmando a aplicação institucional da intuição de Pareto, de que o valor da iniciativa não está na quantidade de processos que ela movimenta, mas na capacidade de resolver alguns poucos conflitos que concentram parcela desproporcional do impacto econômico, regulatório e social.

Enfim, a SecexConsenso é uma experiência ousada agindo como um eficiente instrumento de controle externo preventivo e a ADPF 1.183 pode ajudar até a corrigir o desenho da unidade sem inviabilizar a experiência, já que o STF não precisa necessariamente escolher entre a simples chancela do modelo ou sua eliminação completa, podendo reconhecer a legitimidade da consensualidade no controle externo, com fixação de ajustes pontuais – como o sinalizado no voto do ministro Flávio Dino.