Reforma tributária e concessões: quando a melhor proposta pode depender do melhor tributarista

Está prevista para o próximo dia 28 mais um leilão de concessão de rodovias federais: a Rota dos Sertões.

Em reportagem recente, Roberto Guimarães, diretor de Planejamento e Economia da Abdib (Associação Brasileira da Infraestrutura e Indústrias de Base), analisou o avanço das novas concessões em infraestrutura, destacando a melhora na qualidade dos contratos, com matriz de riscos mais equilibrada e boas condições de crédito para o setor, apesar do elevado patamar das taxas de juros.

Segundo dados do Livro Azul da Abidb, estão praticamente contratados investimentos da ordem de R$ 330 bilhões em infraestrutura nos próximos cinco anos, considerados os setores de transporte, logística e saneamento básico, tanto em novos projetos quanto em projetos já em execução.

A constatação de que há avanço nas novas concessões e melhora geral na qualidade dos contratos parece correta. Há, contudo, uma exceção relevante: a forma como os editais vêm tratando — ou deixando de tratar — os efeitos da reforma tributária.

Pouco mais de 215 dias separam o próximo leilão do dia 1º de janeiro de 2027, quando começarão a produzir efeitos as novas regras decorrentes da reforma tributária aprovada pela Emenda Constitucional nº 132/2023. A transição para o novo regime será longa, complexa, e tende a ser especialmente sensível na regulação dos contratos administrativos, nos quais, diferentemente do que ocorre nas relações privadas, a absorção de mudanças tributárias depende de processos formais e burocráticos de revisão tarifária visando a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

Mudanças tributárias para o setor de infraestrutura

Para a infraestrutura, a reforma tributária representa uma alteração profunda na forma de apuração da carga tributária em diversos setores.

Nas concessões rodoviárias, as receitas tarifárias estão hoje sujeitas, em regra, ao PIS/Cofins cumulativo e ao ISSQN. No saneamento, aplica-se o PIS/Cofins não cumulativo, mas não há incidência de ISSQN sobre a atividade-fim típica. No transporte coletivo de passageiros, não há o Pis/Cofins e, na maior parte dos casos, também não se exige ISSQN ou o ICMS.

Nas concessões aeroportuárias, convivem o PIS/Cofins não cumulativo e o ISSQN sobre serviços, ressalvadas, em geral, determinadas receitas comerciais. No transporte ferroviário de cargas, há uma estrutura tributária própria, envolvendo ICMS e PIS/Cofins não cumulativo. No setor elétrico, as diferenças variam conforme o subsetor, com incidência, em linhas gerais, de ICMS e PIS/Cofins; especificamente na geração renovável há uma concentração de concessionários sujeitos ao regime cumulativo do Pis/Cofins, dada a particular configuração das SPEs do segmento.

Em cada setor, o que se entende por “equilíbrio econômico-financeiro” em matéria tributária depende do ponto de partida. Na maior parte dos casos, a diferença não será pequena. Pelo contrário: chama atenção a dimensão do desequilíbrio econômico-financeiro que já se encontra, de certo modo, contratado.

Tome-se como exemplo o segmento rodoviário. Atualmente, a tarifa de pedágio é tributada em torno de 8,65%. Com a reforma, espera-se que passe a estar sujeita a uma alíquota total de IBS e CBS entre 26% e 28,5%. É verdade que há diferença relevante de metodologia de cálculo — tributos “por dentro” e “por fora” —, mas, ainda assim, a nova carga tributária incidente sobre a receita tarifária tende a ser quase três vezes superior à atual.  Algo similar ocorre no saneamento. De 9,25% de Pis/Cofins para esse mesmo patamar — e, com o agravante de uma profunda pulverização dentre os reguladores, tornando mais custoso e incerto o reequilíbrio contratual.

Redução do custo das empresas

Os efeitos derivados da reforma, por certo, não se limitam à receita dos concessionários. Alcançam também custos e investimentos. Os novos créditos farão diferença e, na maior parte dos casos, representarão uma redução efetiva do custo das empresas.

Em setores como rodovias e mobilidade urbana, o creditamento é imaterial, quando há. Desse modo, os tributos atualmente incidentes sobre aquisições de bens e serviços representam resíduos tributários acumulados na cadeia, que — assim se projeta — serão eliminados no pós-reforma. Outros segmentos, como saneamento e aeroportos, apropriam créditos de PIS/Cofins, mas não necessariamente dos demais tributos incidentes nas aquisições. O ISSQN, o IPI, o ICMS sobre sua cadeia de valor será eliminado. Nos setores ferroviário e elétrico, além dos créditos de Pis/Cofins, verifica-se também o creditamento de ICMS sobre determinados itens.

Para setores com pouco ou nenhum crédito no regime atual, a reforma tributária há de reduzir o custo de aquisição de bens e serviços, justamente porque os novos tributos serão, em princípio, integralmente creditáveis. Nesses casos, a redução independe da alíquota nominal que venha a ser estabelecida para o IBS e para a CBS. O diferencial tributário pode ser estimado a partir da carga residual hoje embutida nas aquisições, que deixará de representar custo e passará a gerar crédito.

Essa avaliação, contudo, não se aplicará à mobilidade urbana. O transporte público foi um dos poucos setores para os quais a nova legislação não permitiu o aproveitamento amplo de créditos. Nesse segmento, qualquer aumento de carga tributária tende a representar aumento efetivo de custo. Para o futuro, espera-se que o Congresso possa reavaliar essa posição, pois há um risco concreto de encarecimento do custo do transporte público no país.

Já nos setores que atualmente apropriam créditos de PIS/Cofins e ICMS, o impacto final dependerá da comparação entre a carga residual atual e a carga residual futura. Nesses casos, a resposta exige modelagem, dados e muita conta.

Custo no leilão da Rota dos Sertões

É justamente por isso que chama atenção a forma como o leilão da Rota dos Sertões, para citar esse caso, reproduz uma estrutura que tem sido comum nos novos projetos: ausência de maior clareza ou de diretrizes específicas sobre os impactos da reforma tributária nos editais e demais documentos da concessão.

De modo geral — e não se identifica, até o momento, uma exceção: a orientação tem sido a de que os interessados não considerem os efeitos da reforma tributária na formulação de suas propostas financeiras.

No caso da Rota dos Sertões, o edital foi omisso quanto a esse ponto, o que levou mais de um interessado a formular pedidos de esclarecimento. Aliás, das 339 perguntas apresentadas, 21 trataram de temas tributários, muitas delas associadas ao tratamento da reforma tributária no âmbito do contrato. O número é sintomático de como a matéria não ficou totalmente clara no edital, apesar de sua relevância.

Em linha com o posicionamento adotado em outros leilões do setor, as respostas foram no sentido de que os interessados não deveriam considerar, em suas propostas, os efeitos decorrentes da reforma tributária e da futura cobrança da CBS e do IBS. Eventuais impactos, se comprovados, — note-se a ressalva — seriam passíveis de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, ainda que em prazo, forma e metodologia ainda incertos.

Redução no custo de bens e serviços para concessões

A questão se torna ainda mais interessante quando se observa o tratamento conferido aos custos e investimentos. Em outros projetos, vimos fórmulas pouco inteligíveis sobre o tema (recentes leilões paulistas são exemplo disso).

O edital da Rota dos Sertões reproduz fórmula já vista em projetos federais anteriores, pela qual se aloca à concessionária o risco de variação de impostos e contribuições incidentes sobre os insumos. Para esse caso específico, essa alocação consta da subcláusula 22.3.1, inciso VIII.

Essa previsão é particularmente relevante. As concessões rodoviárias estão hoje inseridas em um ambiente tributário inteiramente cumulativo. Por conta disso, é possível afirmar, com segurança, que o novo regime de creditamento proporcionado pela reforma tributária tende a gerar redução significativa no custo de aquisição de bens e serviços para o pós-reforma.

E essa redução é mensurável desde já: corresponde, em essência, aos resíduos tributários atualmente acumulados na cadeia e que serão eliminados pelo creditamento. Na linha de custos, em meio à cadeia, a alíquota nominal do IBS e da CBS importa menos do que a identificação da carga tributária residual hoje embutida nos custos e investimentos. Naturalmente, essa mensuração não é simples. Mas é possível.

Em síntese, no leilão da Rota dos Sertões, alocado foi à concessionária o risco de variação dos custos dos insumos decorrentes de mudanças nos impostos e contribuições aplicáveis a esses insumos. Essa premissa implica reconhecer que o efeito do creditamento é igualmente risco da concessionária, pois decorre da variação dos impostos. E, se é risco da concessionária, a vantagem econômica dele decorrente também tende a ser por ela capturada.

Esse ponto foi objeto de quatro questionamentos. Em todos eles, a resposta confirmou —de forma mais ou menos genérica — a posição de que o risco de variação de tributos sobre insumos foi alocado à concessionária. As respostas, contudo, acabaram não enfrentando o tema dos créditos de forma muito clara. Ainda assim, a lógica contratual parece inevitável: se a variação de impostos sobre insumos é risco da concessionária, eventual vantagem decorrente da redução da carga tributária residual também deve ser apropriada por ela. E, no entanto, será mesmo essa a interpretação que a Agência dará ao tema no futuro?

Propostas incorporariam economia de custos com a reforma

Admitindo-se que sim, o resultado é um cenário de equilíbrio assimétrico.

De um lado, o impacto da reforma tributária sobre as receitas tarifárias deverá ser objeto de reequilíbrio em favor da concessionária, caso comprovado. Numa concessão rodoviária, isto envolverá incluir quase três vezes mais tributo sobre a tarifa. De outro, por força da alocação de riscos constante do edital, o impacto praticamente certo da reforma sobre os custos dos insumos — especificamente, a redução decorrente do futuro creditamento — não será objeto de compartilhamento com o poder concedente, pois se trata de risco contratualmente atribuído à concessionária, que poderá se apropriar legitimamente da economia proporcionada pelo novo regime.

Configura-se, assim, um modelo híbrido. A concessionária deve formular sua proposta com base na legislação tributária atual, embora já se saiba que a carga tributária sobre a tarifa tende a se elevar de forma substancial e que, nesse ponto, deverá haver recomposição. Quando, como e se o projeto aguenta essa revisão é uma incógnita! Ao mesmo tempo, poderá reter a vantagem decorrente do futuro creditamento nas aquisições, sem que essa economia seja necessariamente revertida ao poder público.

A este último comentário poderíamos objetar que, dada essa ordem de ideias, em tese, os proponentes poderiam ser estimulados a incorporar desde já a economia potencial de custos em suas propostas. Mas resta a questão: o cálculo é complexo, e o tema não está absolutamente explicitado nas formulações contratuais. Resta a dúvida se essa repercussão está efetivamente clara para todos os interessados e se foi adequadamente assimilada no ambiente competitivo do leilão.

Regras mais detalhadas nos editais

Ainda faltam alguns meses para a efetiva implementação do novo regime tributário. Mas já é mais que o momento de os estruturadores de projetos incorporarem, nos editais e contratos, regras mais claras e detalhadas sobre como, quando e por quais meios os efeitos da reforma tributária serão refletidos nas concessões. Igualmente, que estudos de viabilidade incorporem esses impactos — ainda que utilizando alíquotas estimadas — se faz mais que necessário, inclusive para que se certifiquem da capacidade de o usuário arcar com a tarifa que, em algum momento, terá de ser revisada.

A infraestrutura enfrentará, provavelmente, o maior processo de reequilíbrio econômico-financeiro de sua história recente. É temerário que, a esta altura, novos projetos continuem sendo licitados com tantas lacunas e incertezas sobre o tema, sem absoluta clareza sobre as regras pertinentes.

No fim, há um risco que não deveria ser ignorado: o de que a melhor proposta seja definida não pelo melhor operador, pelo melhor engenheiro ou pelo agente mais eficiente, mas pelo melhor tributarista que faça a melhor intersecção entre o regulatório e o tributário.

E esse não é um bom desenho para a política pública de infraestrutura.