Terço de férias e salário-maternidade: STJ inverte a si mesmo em matéria de tributação

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu, em recente julgamento do REsp 1.230.957, o capítulo final de uma das mais longas controvérsias situadas na intersecção entre o Direito do Trabalho e o Direito Tributário. Em juízo de retratação, sob a relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, o colegiado cancelou, por unanimidade, a tese fixada no Tema 479, aquela que, há mais de dez anos, havia assentado a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas.

A decisão não chega como surpresa: é o desdobramento natural da virada interpretativa promovida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 985 da repercussão geral, em 2020. Mas é justamente nessa “naturalidade” que reside o ponto sensível. A história do terço de férias condensa, talvez como nenhuma outra controvérsia tributária da última década, o atrito entre coerência jurisprudencial, hierarquia entre cortes e segurança jurídica do contribuinte.

Década de oscilação

Convém recompor o terreno. Em 2014, no julgamento do REsp 1.230.957, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o STJ consolidou compreensão favorável aos contribuintes: o terço constitucional de férias gozadas teria natureza compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual estaria fora da base de cálculo da contribuição patronal prevista no artigo 22, I, da Lei 8.212/1991. A premissa repousava em tradição de leitura restritiva do conceito de remuneração para fins previdenciários, calcada na distinção entre verbas remuneratórias e indenizatórias, distinção que, à época, era pacificamente tratada como matéria infraconstitucional. Tanto assim que o próprio Supremo, em 2016, ao apreciar o RE 892.238/RS (Tema 908), recusou repercussão geral sobre o tema, reforçando a percepção de que o debate estava encerrado.

O cenário estabilizado começou a ruir em fevereiro de 2018, quando o STF reconheceu a repercussão geral do RE 1.072.485/PR. Em agosto de 2020, sob a relatoria do ministro Marco Aurélio, o Plenário fixou tese diametralmente oposta à do STJ: “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. O fundamento foi de natureza constitucional: o terço de férias passaria a ser compreendido como complemento da remuneração ordinária, pago habitualmente em razão do contrato de trabalho e, portanto, integrante da base econômica do artigo 195, I, “a”, da Constituição.

A guinada produziu repercussão imediata. A modulação dos efeitos, definida em embargos de declaração, fixou como marco temporal o dia 15 de setembro de 2020, ressalvando as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data. Em outras palavras: o contribuinte que se pautou pela jurisprudência do STJ de 2014 e deixou de recolher a exação ficou protegido até o marco; o que recolheu sem questionar perdeu o direito à repetição; o que estava em juízo manteve o direito à compensação dos valores pretéritos. Um equilíbrio precário, mas ainda assim sensível à confiança legítima.

Cancelamento do Tema 479 e a opção pela natureza constitucional

Restava a questão técnica de como o STJ acomodaria, em seu acervo de precedentes vinculantes, a reviravolta operada pelo Supremo. Em tese, dois caminhos se abriam: a simples adequação interpretativa, com manutenção formal da tese repetitiva sob releitura à luz do entendimento da Suprema Corte; ou o cancelamento da tese, com reconhecimento expresso de que a controvérsia migrou para o plano constitucional.

O voto do ministro Bellizze adotou a segunda solução, por razão dogmaticamente coerente: a partir do momento em que o Supremo reconheceu a repercussão geral e tratou o tema como matéria constitucional, a competência para fixar a interpretação definitiva deslocou-se para a Corte Constitucional. Manter uma tese repetitiva infraconstitucional em sentido contrário implicaria induzir litigiosidade desnecessária e perpetuar dissenso institucional. O cancelamento, portanto, não é mera deferência hierárquica, é o reconhecimento de que o eixo gravitacional do debate mudou.

Na mesma linha, a Seção cancelou o Tema 739, que admitia a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade. Aqui o sentido da retratação se inverte: o STF, no Tema 72 (RE 576.967, julgado em agosto de 2020), declarou inconstitucional a cobrança, sob o argumento, exposto no voto do ministro Luís Roberto Barroso, de que a verba paga durante a licença não é contraprestação por serviço. E ainda, em registro de inegável apelo sistêmico, porque a tributação cria obstáculo geral à contratação de mulheres, transformando a maternidade em ônus do empregador.

Paradoxo da convergência

O contraste entre os dois movimentos é instrutivo. Em 2014, o STJ havia fixado: o terço de férias está fora da base de cálculo; o salário-maternidade está dentro. Em 2026, após o realinhamento ao Supremo, a Corte Superior passa a sustentar exatamente o oposto: o terço de férias está dentro; o salário-maternidade está fora. A inversão completa, operada na mesma sessão de julgamento, dificilmente encontraria simetria mais didática.

E é precisamente essa simetria que ilumina o problema de fundo. A natureza jurídica das verbas trabalhistas (categoria que, no direito do trabalho, busca distinguir contraprestação salarial de mera reposição patrimonial) não é, em si, dado constitucional. Trata-se de classificação infraconstitucional, construída a partir da CLT, da legislação previdenciária e da jurisprudência trabalhista. O que o STF fez, nos Temas 72 e 985, foi reservar para si a palavra final sobre os efeitos tributários dessa qualificação, ao fundamento de que ela toca o conceito constitucional de “folha de salários e demais rendimentos do trabalho”. O resultado prático é a constitucionalização funcional de um debate cuja natureza era, na origem, técnico-laboral.

Para o operador do Direito Tributário, a consequência é nítida: a base de cálculo da contribuição patronal deixa de ser definida por critérios estáveis extraídos da legislação ordinária e passa a depender da leitura caso a caso que o Supremo faz da natureza econômica de cada parcela. Para o operador do Direito do Trabalho, a constatação é igualmente desafiadora: classificações tradicionais, entre verba remuneratória e indenizatória, entre habitual e eventual, adquirem alcance tributário direto, ampliando a margem de litigiosidade.

Segurança jurídica e os limites da confiança legítima

O cancelamento do Tema 479 não altera, em si, a modulação fixada pelo STF, que continua a operar como salvaguarda temporal: fatos geradores anteriores a 15 de setembro de 2020 permanecem protegidos para quem não recolheu, e o passivo a partir dessa data segue tributável. O efeito prático do cancelamento é institucional e prospectivo, encerra a divergência entre cortes e fecha a porta para teses residuais fundadas na manutenção formal do precedente do STJ.

Resta, contudo, a pergunta de fundo: que valor atribuir à confiança legítima quando o sistema admite, em intervalo de seis anos, virada interpretativa dessa magnitude, em matéria pacificada por recurso repetitivo? A resposta institucional brasileira tem sido a modulação. É instrumento útil, mas insuficiente. Opera ex post, quando já instalada a perplexidade; atenua o impacto, mas não impede a oscilação. E, sobretudo, exige do contribuinte o reflexo de judicializar a controvérsia para preservar seu direito, premissa que privilegia o litigante e penaliza quem confiou na jurisprudência como estava posta.

A própria discussão sobre a tentativa, pleiteada pela Fazenda Nacional em embargos, de recuar o marco temporal da modulação à data do reconhecimento da repercussão geral, em 23 de fevereiro de 2018, ilustra a precariedade desse arranjo. Embora rejeitada pelo Plenário, a pretensão revela que a definição de qual confiança merece tutela permanece, ela própria, em disputa.

Sentença do diálogo institucional

O cancelamento do Tema 479 encerra um ciclo, mas não a discussão. Encerra, porque põe fim formal à divergência entre cortes e consolida, no plano da jurisprudência vinculante, a tributação do terço de férias. Não encerra, porque mantém viva a tensão estrutural entre o desejo legítimo do Estado de ampliar a base de financiamento da seguridade social e o direito do contribuinte à previsibilidade do sistema tributário.

A lição que se extrai do conjunto  Tema 985, Tema 72, retratação no REsp 1.230.957, é a de que o diálogo entre STJ e STF, embora produtivo na construção de teses, ainda carece de mecanismos que evitem oscilações desse porte. A constitucionalização funcional de categorias laborais transfere o eixo do debate, mas não resolve a instabilidade. E, no terreno em que se cruzam direito do trabalho e direito tributário, instabilidade tem custo: contábil, processual e, sobretudo, reputacional para o próprio sistema de justiça.

Cabe ao operador jurídico atuar com lucidez nesse novo ambiente. Reconhecer que a natureza das verbas trabalhistas é hoje, antes de tudo, questão constitucional; calibrar o passivo das empresas à luz das modulações já consolidadas; e, no plano da advocacia tributária, atentar para o fato de que cada novo precedente do Supremo sobre verbas laborais é, em potência, uma reescrita da base de cálculo da contribuição previdenciária. A sentença do diálogo institucional, entre as duas cortes, foi proferida. Sua execução, no plano da segurança jurídica, ainda não está completa.