Posso firmar uma cláusula arbitral e depois alterá-la unilateralmente?

A resposta da questão envolve o princípio da força obrigatória dos contratos, conhecido pelo famoso brocardo pacta sunt servanda, fundamental para garantir a segurança jurídica. Ele também dá sustentação à força vinculante da convenção arbitral, uma das bases da consolidação da arbitragem como meio legítimo e eficiente de solução de conflitos fora do Judiciário. As partes celebram um contrato para tratar de uma relação jurídica futura, com a previsão das obrigações recíprocas e os efeitos.

Esse princípio está diretamente relacionado aos efeitos processuais principais da convenção de arbitragem: o efeito negativo, que impede o processamento de demandas judiciais sobre conflitos submetidos à arbitragem, e o efeito positivo, que garante a obrigatoriedade da instauração do procedimento arbitral.

Arbitragem e o efeito negativo do pacta sunt servanda (força obrigatória dos contratos)

O efeito negativo do pacta sunt servanda tem previsão dos seus efeitos no artigo 485, VII, do Código de Processo Civil. Em linhas gerais, sempre que houver uma convenção arbitral válida, o processo judicial, que vise discutir o mesmo conflito, deverá ser extinto sem resolução do mérito, desde que a parte suscite a existência dessa cláusula. Esse aspecto evidencia o caráter autônomo e independente da arbitragem em relação ao Poder Judiciário.

Um ponto interessante é que em qualquer contrato, mesmo em contratos administrativos, a alteração unilateral deste, para exclusão da cláusula compromissória não é admitida com fundamento no princípio em estudo. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo já entendeu que:

“O Município, a priori, confunde os atributos dos atos unilaterais da administração pública com os atos bilaterais, tal como o contrato. O fato de a cláusula 25.1, “e” do contrato de concessão permitir ao Município alterar unilateralmente o contrato, “desde que seja mantido o equilíbrio econômico-financeiro” (fl. 54), não significa que possa elaborar um aditivo contratual sem o consentimento/assinatura da contratada, pois o contrato pressupõe alteridade. Aditivo contratual, de seu turno, também não pode ser considerado ato unilateral da administração pública, como parece defender o Município, uma vez que a unilateralidade vai de encontro com a mínima bilateralidade exigida para a existência de um contrato. E ainda, em atendimento ao paralelismo das formas, um contrato assinado por ambas as partes (contratante e contratado) só pode ser alterado administrativamente da mesma forma, ou seja, com a subscrição das partes interessadas. Eventual substituição da vontade de uma das partes depende do acionamento do órgão jurisdicional (ou arbitral) competente, a depender dos termos da avença. Exposta a comezinha premissa a respeito do negócio jurídico instrumentalizado em contrato e nisso não difere o contrato administrativo não é possível, neste momento incipiente, entender vigente o Quinto Aditivo do contrato de concessão, como pretende o Município e a SAEMJA, pois até onde se pode ir neste momento, verifica-se que a contratada não participou de qualquer discussão a respeito. Ademais, a própria Lei 8.666/93, segundo o art. 23-A da Lei Federal n. 8.987/95, permite “o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem”, ou seja, a princípio, não existe ilegalidade patente na redação da Cláusula 51 do contrato de concessão”( TJ-SP, AI nº 2042265-46.2024.8.26.0000, 10ª Câmara de Direito Público, j. 27/02/2024). ^[1]

Casos recentes, reafirmam essa interpretação.

O mesmo Tribunal de Justiça afastou a alegação de custo elevado, como justificativa para descumprimento da cláusula arbitral e destacou:

“A empresa contratada pactuou livremente para fornecer serviços de transporte de veículos e pretendia lucrar com o negócio, mas em decorrência do inadimplemento contratual pretende se livrar de todo ônus do pacto, especialmente a tratativa inicial perante o juízo arbitral. Portanto, irretocável a r. sentença que extinguiu o feito sem exame do mérito.” [2]

Igualmente, o Superior Tribunal de Justiça manteve sentença arbitral questionada por uma agência reguladora, que argumentou, sem sucesso, não ter sido parte do procedimento arbitral, mas homologou contrato administrativo que continha a cláusula. Segundo o STJ:

“Não se mostra razoável que, em momento posterior à sentença arbitral, a recorrida utilize-se do argumento de que deveria ter participado desde o início do procedimento. Nesse sentido: (REsp n. 141.879/SP, 4ª Turma, DJ de 22/6/1998.) IX – Deve haver, logo, uma estabilidade das situações criadas administrativamente, observando-se, sempre, o princípio da segurança jurídica.
X – Desse modo, a Portaria n. 2/2017, editada pela ARSAE, revela-se claramente ilegítima, diante do fato que a entidade teve pleno conhecimento, desde o início do encaminhamento do litígio à arbitragem, autorizando sua instalação e a ele aderindo.” ^[3]

São inadmissíveis tais situações, tanto que o Judiciário não acolhe tais pretensões absurdas, aplicando o efeito negativo da convenção de arbitragem, conforme salientam Aristhéa Totti Silva Castelo Branco de Alencar, Carolina Zancaner Zockun e Maurício Zockun ^[4]:

“Uma vez adotado o meio extrajudicial de resolução de controvérsias para o contrato administrativo, as partes devem observar a previsão contratual, em respeito ao princípio da força obrigatória dos contratos — pacta sunt servanda. É o efeito negativo da convenção de arbitragem.”

Conclusão

Em síntese, a resposta é negativa, não se pode unilateralmente alterar uma cláusula arbitral. A alteração da cláusula arbitral é bilateral, trata-se da aplicação prática do princípio da força obrigatória dos contratos, dentro do contexto da arbitragem, demonstrando como o pacta sunt servanda é essencial para assegurar a previsibilidade, a estabilidade e a integridade das relações contratuais, mesmo diante de conflitos e litígios. Sua força reside na capacidade de vincular as partes contratantes às obrigações livremente pactuadas, respeitando os limites da autonomia privada e preservando a segurança jurídica em contratos complexos, inclusive os administrativos.

Além disso, o reconhecimento jurídico do efeito negativo da convenção arbitral corrobora a independência da arbitragem em relação ao Judiciário, garantindo que os conflitos submetidos a esse mecanismo extrajudicial sejam tratados com eficiência, imparcialidade e celeridade. Essa postura, sustentada por decisões recentes do TJ-SP  e do STJ, reafirma a necessidade de os contratantes honrarem suas tratativas, sem abrir espaço para questionamentos infundados que visem subverter o equilíbrio contratual original.

Por fim, a jurisprudência citada evidencia uma compreensão madura do sistema jurídico brasileiro em relação à arbitragem, promovendo-a como um investimento estratégico nas relações contratuais. Esse cenário fortalece não apenas a arbitragem como um mecanismo consolidado de resolução de disputas, mas também os pilares essenciais para o desenvolvimento de relações comerciais e administrativas éticas, sólidas e juridicamente sustentáveis.

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^[1] Em 1ª instância consta da sentença: “daí porque não é dada a Administração Pública a anulação unilateral da cláusula que estipulou a convenção de arbitragem celebrada em contrato administrativo”, autos nº 1001413-61.2024.8.26.0302, 1ª Vara Cível de Jaú.

[2]  TJ-SP;  Apelação Cível 1032830-56.2023.8.26.0564; Relator (a): Maria Fernanda de Toledo Rodovalho; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo – 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/02/2025; Data de Registro: 26/02/2025.

^[3] STJ AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.905.505/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023. Acrescentou o Relator: “Nesse sentido, o eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar afirmou que “o princípio da boa-fé deve ser atendido também pela administração pública, e até com mais razão por ela, e o seu comportamento nas relações com os cidadãos pode ser controlado pela teoria dos atos próprios, que não lhe permite voltar sobre os próprios passos depois de estabelecer relações em cuja seriedade os cidadãos confiaram.” (REsp n. 141.879/SP, 4ª Turma, DJ de 22/6/1998.)

^[4] A arbitragem na Nova Lei de Licitações e Contratos e a contratação de bens e serviços comuns, in Nova Lei de licitações e contratos [recurso eletrônico] : Lei nº 14.133/2021 : debates, perspectivas e desafios/Marilene Carneiros Matos, Felipe Dalenogare Alves, Rafael Amorim de Amorim (organizadores). — Brasília : Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 20223, p. 63.