Brasil sempre dando ‘lições’: agora proíbe o distinguishing

A discussão que hoje iremos propor é um debate hard. Isso porque dialoga com questões de relevância singular em regimes democráticos — a proteção constitucional dos vulneráveis. Por isso, precisamos, antes de mais nada, promover algumas retrancas hermenêuticas no debate sobre este assunto. Como veremos adiante, o texto tem por objetivo discutir a proibição da distinção — que entrou em vigor no último dia 8 — no que diz respeito à presunção de não consentimento referida no artigo 217-A do Código Penal.

Alguns movimentos classificaram a alteração como uma consolidação de proteção às vítimas, um reforço à segurança jurídica e uma mostra de efetividade no combate à violência sexual infantil. Todas essas premissas são fundamentais. O problema é que o Direito não deve ser usado para resolver isso. E a proibição da interpretação, ao contrário, promove insegurança jurídica ao tratar de modo igual casos desiguais. E, claro, temos que entender que o Direito não combate crime. Isso é tarefa do Poder Executivo, que deve promover políticas públicas de segurança e conscientização.

De antemão, portanto, um primeiro aviso ao leitor: esse texto é muito mais uma crítica às decisões mecanicistas que consideram a distinção uma técnica equivocada do que propriamente um escrito sobre as nuances do artigo 217-A do Código Penal. De fato, há uma relação porque — já escrevemos aqui — o STJ acertou ao aplicar a referida técnica no julgamento de um Habeas Corpus ao afastar a presunção de não consentimento diante das particularidades do caso concreto, sobretudo no que concerne à ausência de violação ao bem jurídico.

Evidentemente, o delito sub judice naquela ocasião se tratava daquele inserto no mencionado artigo 217-A. Todavia, a discussão não se alteraria se o objeto fosse a inserção de um dispositivo no artigo 254 do Código de Processo Penal vedando a interpretação extensiva das causas de suspeição do juiz criminal; ou um artigo proibindo a aplicação do princípio da insignificância em casos de furto. E o que dizer de um dispositivo que absolutizasse a fuga no trânsito como presunção (absoluta) de dolo eventual? Ou que estabelecesse a volta da prisão preventiva obrigatória, como era antes da Lei Fleury? Tudo isso é proibição de interpretar. Os exemplos são infindáveis. Mas a essência é a mesma.

E aí que vem um segundo aviso ao leitor: o que pretendemos dizer é que o caso concreto — o império do caso concreto — não pode ser ignorado, de modo que todo enunciado jurisprudencial, ou mesmo lei, deve se ater às suas particularidades, fundamentalmente no que concerne a uma interpretação hermenêutica do caso que considere o fato de que direito é um sistema de regras e de princípios. Que as leis, súmulas, enunciados etc., não bastam. Fosse assim, direito seria reduzido a um textualismo e nós, juristas, seríamos absolutamente despiciendos. Juiz seria um mero burocrata. Claro que não é isso que a boa teoria do direito entende como adequado. E, tampouco, a filosofia que, desde Wittgenstein, com a virada linguística, superou as anacrônicas premissas teóricas do positivismo jurídico e demonstrou que o contexto importa. E importa muito.

Um terceiro aviso ao leitor: não consideramos correta a aplicação da técnica da distinção no famigerado caso julgado pelo TJ-MG que afastou a presunção do não consentimento em uma relação havida entre uma criança de 12 anos e um adulto de 35 anos. Por certo, muito diferente daquele caso que analisamos no texto referido, aqui há uma diferença de idade tamanha que — só por isso — já é possível afirmar que não há como se considerar não existir violação à liberdade sexual da vítima. Ou seja, ao contrário do outro caso concreto, neste há um efetivo dano ao bem jurídico — pressuposto inerente à conformação do crime que exsurge do princípio da ofensividade. Também, há os pressupostos subjetivos do crime: o conhecimento e a vontade na realização do tipo objetivo. E isso leva em conta o contexto: um sujeito de 35 anos teve tempo suficiente para vivenciar todo tipo de experiência mundana e de compreender, fundamentalmente, que há uma proibição de se relacionar com menores de 18 anos — o que falar de menor de 14 anos. A vítima de 12 anos, em seu turno, não teve nada disso. É uma criança, com poucas experiências. O dolo, nesse ponto, também é aferível por meio de critérios públicos, fundamentalmente pela ampla diferença de idade. Além da violação ao bem jurídico — a liberdade sexual da vítima — que possuía tenra idade.

E um quarto aviso ao leitor: o fato de o TJ-MG ter errado não significa dizer que o distinguishing deva ser banido. Mas para a mídia e o parlamento, sim!

Ora, para corrigir decisões existem os tribunais superiores. Mesmo com todos os álibis retóricos das súmulas defensivas — que é um outro assunto. É fácil concluir que a distinção estava equivocada e que, por isso, seria cabível um recurso especial. Não para rediscutir prova, mas para revalorá-la. Os fatos postos indicam que há uma presunção de não consentimento. O TJ-MG entendeu o contrário. Recurso especial, portanto. Aqui também um breve comentário: pela pressão da opinião pública, o TJ-MG revisou o entendimento no âmbito de embargos de declaração. De forma ilegal. Se os embargos infringentes constituem um recurso exclusivo da defesa (artigo 609, parágrafo único, CPP), por qual motivo seriam cabíveis embargos de declaração (que não servem para rediscussão do mérito) com efeitos infringentes? Nada mais contraditório.

E aí — como é cediço no Brasil — para resolver um problema (que por vezes, como é o caso, já tem solução — basta que se confie no sistema) se cria outro. E normalmente esse novo problema é criado pelo Legislativo (não que o Judiciário também não crie dia sim, dia também — vide o caso citado dos embargos de declaração com efeitos infringentes para condenar o réu). Já virou lei (15.353 — torna absoluta a vulnerabilidade, impedindo distinguishing). Ou seja, proíbe a análise do caso concreto e, por meio de lei, determina que não há como se considerar contexto ou suas nuances para dizer que há, ou não, crime. Ou seja, o mesmo tratamento jurídico dispensado ao evidente caso de estupro de vulnerável de um sujeito de 35 anos em face de uma criança de 12 anos seria dispensado ao indivíduo, de uma cidade interiorana, que com 18 anos e dois meses constitui uma família com uma adolescente de 13 anos, 11 meses e 29 dias (o que mudaria juridicamente esse caso se a vítima tivesse nascido três dias depois?). Direito, pois, reduzido a um mero textualismo. Sem caso concreto. Uma volta ao século 19. E uma completa ausência de observância aos pressupostos inerentes às pretensões de validade da norma penal e dos princípios jurídicos — notadamente a aferição do dolo e a ofensividade.

Numa palavra: proibir o distinguishing, seja em que tipo de crime for, é um retrocesso. De novo, para qualquer crime. Uma contradição jurídica. É como proibir a essência do ato de interpretar. Ou revogar a “lei da gravidade”. Ou proibirão também que juízes apliquem a insignificância? Sabiam os experts que a aplicação da insignificância é uma hipótese de distinguishing? Esse é o ponto da discussão: vamos rumar para um Direito que proíbe a interpretação? Assim, retornaremos a experiências que, desde a Modernidade, revelaram-se insuficientes.

Direito só existe porque existem casos. Se querem proibir o exame de cada caso, fechem-se as portas. Vamos ver o que diz a doutrina. E o próprio Judiciário. Aceitará a proibição de interpretar?

E, por favor, sem argumentos do tipo “ah, então vocês são contra que se puna…” Isso seria muito raso. A superficialidade desse argumento deve se restringir ao campo da política — de onde não esperamos muita coisa. A comunidade jurídica deve discutir com seriedade e sem maniqueísmos. O Direito, há muito tempo, superou (ou deveria ter superado) a concepção de que a lei resolve tudo e que casos concretos devem se curvar às hipóteses legais, como se tais fossem taxativas. Para evitar decisões como a do TJ-MG, basta se qualificar o intérprete, não o reduzir, cada vez mais, a um burocrata – um servo cego da lei. Pior: uma cegueira seletiva. Ad hoc.

Como já disse o famoso poeta, em terra de fugitivos quem anda na contramão parece que está fugindo.

Pois na contramão é melhor.

Post scriptum: alguém disse “ah, então a presunção da inocência também pode ser relativizada”? Sim. Ora, ela não é absoluta para os fins do que prevê a CF. E a resposta é simples: nunca esteve proibido prender depois da condenação e tampouco é obrigatório permitir recorrer em liberdade (quem dizia isso, para assustar as pessoas, era parte da mídia quando da nossa luta nas ADCs 43, 44 e 54). Assim, havendo requisitos para preventiva, sempre pode haver prisão. Não basta querer recorrer em liberdade.  Portanto: não é absoluta a presunção. Lamentavelmente, o STF tornou absoluta a não liberdade nos casos de decisão do Júri. Tornou a prisão obrigatória. De forma inconstitucional. A pouca resistência da doutrina ajudou a consolidar essa anomalia.

Assim, de novo: fazer distinguishing é um direito fundamental a favor do cidadão e um dever fundamental do juiz! O resto é inconstitucional.