O fetiche pelo menor preço na licitação

Os critérios de julgamento sempre foram um caso interessante no cenário das licitações e contratos administrativos. É inegável a existência de um certo “fetiche” com o menor preço — e com sua precisão objetiva, o que se apresenta muitas vezes em detrimento da qualidade técnica das contratações e das avaliações que compõem o portfólio de realizações anteriores do licitante e de sua equipe técnica. Isso reduz bastante as possibilidades de uso de critérios distintos do julgamento pelo preço nos contratos administrativos, tirante evidentemente os casos de leilão e concurso.

Mas a Lei 14.133/2021 prevê, em seus artigos 36 e 37, como critérios lícitos de julgamento “técnica e preço” e “melhor técnica” (ou conteúdo artístico). Conforme o § 2º do artigo 37 da Lei 14.133/2021, tais critérios seriam obrigatórios nos casos de estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos; fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; e controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente, cujo valor estimado ultrapassasse R$ 392.952,63 (trezentos e noventa e dois mil novecentos e cinquenta e dois reais e sessenta e três centavos),valores estes atualizados (Decreto nº 12.807/2025).

Com efeito, para esses serviços o legislador presumiu que o componente técnico deveria ser obrigatoriamente esmiuçado e mensurado com maior vagar, a fim de que a administração pudesse contratar com menor margem de erro, afastando o teste, a experimentação.

Mas fetiche é fetiche…

Nesse sentido, ademais da invocação do risco ao interesse público, o Poder Executivo havia vetado, primariamente, o §2º do artigo 37 na tramitação do projeto de lei [1]. Só que o veto foi derrubado pelo Congresso, prevalecendo a disposição aprovada pelo Poder Legislativo. Com isso, a impressão que se tinha era de que a lei fizesse prevalecentes os critérios de técnica pura ou de técnica ponderada (técnica e preço) para os tipos de contratos previstos no dispositivo (artigo 37, §2º da Lei 141.133/21). Sim, e depois não!

No Acórdão 1.123/2025-Plenário, o Tribunal de Contas da União (TCU) firmou o entendimento de que a adoção dos critérios de “melhor técnica” ou “técnica e preço” seria de fato uma imposição da lei quando o valor estimado das contratações mencionadas superasse os R$ 392.952,63. Entretanto, o mesmo TCU, por meio do Acórdão 28/2026-Plenário (julgado em 21 janeiro de 2026), decidiu que os critérios técnicos passíveis de avaliação, conforme o caput do artigo 37 (abaixo arrolados nos itens a, b, c) devem incidir de maneira apartada e não cumulativa, podendo haver eleição pela autoridade responsável pela licitação.

1. verificação da capacitação e da experiência do licitante, comprovadas por meio da apresentação de atestados de obras, produtos ou serviços previamente realizados;

2. atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa por banca designada para esse fim, de acordo com orientações e limites definidos em edital, considerados a demonstração de conhecimento do objeto, a metodologia e o programa de trabalho, a qualificação das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues;

3. atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores aferida nos documentos comprobatórios de que trata o  3º do artigo 88 desta lei e em registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

De acordo com a fundamentação do novo Acórdão do TCU, pelo voto do ministro Jorge Olivera:

“[a] definição de quais quesitos de ‘técnica’ serão aferidos depende de uma avaliação mais acurada pelo gestor, caso a caso, a depender das particularidades do objeto a ser licitado, de maneira a evitar que critérios desnecessários e dispendiosos acabem por comprometer a seleção da proposta mais vantajosa, fazendo da licitação um fim em sim mesmo”.

A conclusão a que chegaram alguns estudiosos no âmbito TCU, após a prolação dessa decisão [2], é de que ela permite que o gestor aplique o critério “técnica e preço” ou “melhor técnica” apenas por meio da verificação da capacitação e da experiência do licitante, comprovadas por meio da apresentação de atestados de obras, produtos ou serviços previamente realizados (inciso I do artigo 37), situação que se assemelha a uma licitação que venha a adotar o critério de “menor preço”, desde que com exigência de atestados na fase de habilitação.

Não me parece ser esta a melhor conclusão acerca do assunto. A técnica que qualifica os critérios de julgamento é diferente da técnica passível de se exigir no critério do menor preço, e o momento procedimental também o é (por exemplo: antes da abertura das propostas comerciais e não na habilitação).

Não se trata, portanto, indiferentemente de se exigir uma técnica de “piso”, técnica mínima (que convém aos julgamentos pelo preço), mas de se exigir uma técnica de teto, técnica máxima, que qualifica os critérios próprios.

Neste último caso, trata-se de licitar em um ambiente em que a técnica se faz mais aguçada à luz do que o legislador — e não o administrador ou o controlador — compreendeu como tal. Transformar os critérios de técnica e preço e melhor técnica em julgamentos de preço, data vênia, é admitir que objetos só se comparam objetivamente pelo preço e não pela técnica.

Mas, fetiche é fetiche….

[1] Eis as razões do veto: “[…] a medida contraria o interesse público, já que cabe ao gestor, analisando caso a caso, vocacionado no poder discricionário e com base na Lei, decidir, a depender do objeto a adoção do critério de julgamento. Ademais, esta imposição, vinculada – critério de julgamento com base na melhor técnica ou técnica e preço -, não se mostra a mais adequada e fere o interesse público, tendo em vista que não se opera para todos os casos possíveis de contratação, ao contrário, poderá haver um descompasso entre a complexidade/rigor da forma de julgamento versus objeto de pouca complexidade que prescindem de valoração por técnica e preço”.

[2] Ver, por todos, FORNI, João. MACIEL, Francismary Souza Pimentel. TCU e a flexibilização da técnica e preço, publicado na Revista Jota, de 28/02/2026. Disponível aqui.