O ‘Pêndulo de Fitzpatrick’: implicações hermenêuticas e epistêmicas

Em sua obra Modernism and the Grounds of Law, Peter Fitzpatrick retorna diversas vezes ao argumento que constitui um dos pilares de sua concepção sobre o Direito: a ideia de que o fenômeno jurídico opera como um pêndulo em permanente movimento entre duas dimensões distintas: a determinabilidade e a responsividade [1].

Sem a dimensão da determinabilidade, o sistema normativo se diluiria por completo na forma de um anarquismo casuístico. As respostas aos problemas judicializados se daria ao arrepio de qualquer critério de posicionamento da norma, esfacelando por completo qualquer aspiração de segurança jurídica e desconstituindo a própria ideia de normatividade — na medida em que a norma, por definição, precisa ser anterior ao fato ou ato ocorrido ou praticado no mundo cotidiano da vida social. Sem a dimensão da determinabilidade, nada disso seria possível, pois os padrões de construção da resposta jurídica seriam, todos eles, criados apenas em um momento posterior à demanda por justiça (ou seja, depois do ingresso do ato/fato no mundo jurídico e da consequente provocação da prestação jurisdicional).

Por outro lado, desprovido de responsividade, o Direito perderia aquilo que Reale identifica como sendo as suas dimensões fático-sociológica e deontológico-filosófica. Converter-se-ia em um sistema de respostas fixas, estáticas e previamente estabelecidas, de forma integral e totalizante, antes mesmo das perguntas. Representaria uma tentativa artificial de aprisionar o futuro dentro do passado, “congelando” o presente [2]. O Direito absolutamente determinado só pode ser obtido como output de uma decisão judicial, momento a partir do qual ele já se converteu em um direito tão acessado/esgotado quanto possível [3].

Para Fitzpatrick, isso coloca o Direito diante de um paradoxo que, segundo o autor, se confunde com uma pretensão de alcance mais amplo e geral, que habita desde o início o imaginário da própria modernidade: a demanda por certeza, previsibilidade e posições garantidas e previamente estabelecidas – todavia integradas com a capacidade de dar respostas para tudo o que está além deste posicionamento prévio.

Assim, o ponto crucial do que denomino Pêndulo de Fitzpatrick [4] é a questão sobre como o Direito pode se apresentar, “em si mesmo”, se ele é tão dividido entre determinação (posicionamento) e capacidade de dar respostas para o novo e para o imprevisível (responsividade). A insistência neste problema é central na estratégia de Fitzpatrick para a construção de uma crítica àquilo que poderia ser chamado de seu “alvo principal”: as contínuas tentativas da modernidade de caracterizar o Direito como um fenômeno autônomo, independente e autossuficiente.

A razão desta crítica encontra-se na ideia de que o Direito precisa combinar aquilo que é determinado com aquilo que está além de qualquer possibilidade de determinação prévia. Precisa, em outras palavras, dispor de instrumentos posicionados para dar respostas a problemas que nascem no seio de uma facticidade cotidiana hipercomplexa e indeterminada, em permanente processo de renovação e mudança. A normatividade demarca aquilo que está fora do Direito e, ao mesmo tempo, progressivamente assimila o que estava fora, sem nenhum prejuízo à sua estrutura. Ou seja: o Direito assimila, integra e por vezes redefine e reinventa as suas próprias origens, sem processos de rompimento [5].

O argumento de Fitzpatrick — de que o Direito precisa lidar com as complexidades desta permanente oscilação entre uma dimensão determinada e outra responsiva — encontra suporte nas observações de Gunther Teubner, que afirma que a sociedade contemporânea é caracterizada por uma fragmentação de diferentes aproximações epistemológicas, o que leva o Direito a ser apanhando em meio ao que o autor chama de uma “armadilha epistemológica”, que gera uma simultânea dependência e independência do Direito em relação a outros discursos sociais. Este paradoxo, para Teubner, faz o Direito moderno oscilar permanentemente entre posições cognitivas de autonomia e heteronomia. Perceba-se que, apesar dos pontos de partida distintos e das diferentes abordagens e terminologias, há aqui um paralelo muito claro entre as conclusões de Teubner e Fitzpatrick no que diz respeito às dimensões determinada/autônoma e responsiva/heterônoma do Direito [6].

Como sabemos, no Constitucionalismo Contemporâneo, o Direito tem como uma de suas principais características a autonomia, ou seja, a prerrogativa de atuar como instrumento de contenção da política, do poder econômico e de majoritarismos de ocasião [7]. Importante destacar que não é essa autonomia político-normativa que é relativizada por Teubner, mas sim a autonomia epistemológica do Direito, na medida em que a autoridade do ordenamento jurídico sobre todos os elementos da vida em sociedade não se confunde com autoridade epistêmica sobre as demais ciências e discursos [8].

No Estado democrático de Direito, podemos aplicar essas reflexões da Teoria do Direito para concluir que o Poder Legislativo atua essencialmente na dimensão da responsividade (trazendo, para dentro da normatividade, demandas sociais emergentes), ao passo que ao Poder Judiciário cabe, idealmente, operar na dimensão da determinabilidade (se valendo da normatividade já vigente para solucionar conflitos decorrentes de questões que já ocorreram). Na perspectiva da Crítica Hermenêutica do Direito, essas observações encontram respaldo nas afirmações de Lenio Streck no sentido de que o Poder Judiciário deve julgar o passado, enquanto o Poder Legislativo deve cuidar do futuro [9].

Voltando à questão da autonomia (político-normativa) do Direito

Observo que essas constatações também nos permitem concluir que, na nossa ordem jurídica, o Legislativo tem legitimidade (dentro dos limites constitucionais) para promover a correção do Direito pela moral, institucionalizando novos padrões de moralidade e novas pautas e demandas, na forma de novos direitos e regras. O Poder Judiciário, por sua vez, não tem legitimidade para corrigir o Direito pela moral, mas sim tão somente para promover a correção do Direito (ato ou omissão administrativa, decisão judicial objeto de recurso etc.) pelo Direito (ou seja, à luz da melhor interpretação constitucional do ordenamento jurídico enquanto sistema íntegro e coerente).

Desta forma, a autonomia do Direito, da forma como emerge do constitucionalismo europeu da segunda metade do século 20, não se confunde nem com uma negação da dimensão responsiva do fenômeno jurídico, nem com uma pretensão de autossuficiência epistemológica. O que o conceito consagra é a centralidade da proteção a um núcleo de direitos e garantias fundamentais, de forma a impossibilitar que qualquer ação da política, do poder econômico ou de bandeiras moralistas seja capaz de implodir a ordem constitucional democrática vigente [10].

No entanto, o que se observa na prática brasileira é que a atuação dos poderes constituídos passa muito longe das contribuições de Fitzpatrick, Teubner e Streck para a Teoria do Direito. O Judiciário pós-redemocratização, desde os anos 1990, insiste na aposta em instrumentos que permitam às “Cortes de Vértice” se assenhorarem dos sentidos das normas, supostamente em nome da segurança jurídica e da previsibilidade das decisões [11]. Até os anos 2000, as súmulas vinculantes eram o “cálice sagrado” desta estratégia. De uma década para cá, esse discurso de conveniência do poder se reorganizou na forma da doutrina do “sistema de precedentes”. O que existe em comum nestas diferentes estratégias é o anseio de criar um ordenamento jurídico no qual a dimensão jurídica da determinabilidade esteja apta a fagocitar a dimensão da responsividade – ignorando-se a própria natureza do que vem a ser o Direito democrático a partir do paradigma do Constitucionalismo Contemporâneo.

Por outro lado, os poderes Executivo e Legislativo têm frequentemente abusado, ao longo dos anos, dos limites da discricionariedade administrativa e política — realidade que se mostra dramaticamente agravada pela emergência global e local do fenômeno político do neopopulismo. Este abuso se dá de duas formas distintas: 1) pelo esforço de desvincular os sentidos das normas constitucionais dos padrões prévios (lógico-linguísticos e científicos) de racionalidade, na busca por um rompimento hermenêutico-epistemológico com as amarras da hermenêutica e da tradição institucional; 2) pelo estratagema de “terceirizar” para o Judiciário a tomada de decisões complexas ou polêmicas, transferindo para os tribunais os ônus políticos de medidas controversas [12].

A administração pública e o Legislativo, com isso, se beneficiam em dobro: primeiro, saem dos holofotes e transferem ao Judiciário o desgaste perante a opinião pública. Depois, fazem coro ao diagnóstico de “perda de credibilidade” dos tribunais para utilizar essa narrativa como moeda política, sugerindo que o caminho da “recuperação” da “credibilidade perdida” só seria possível por um processo de acomodação e alinhamento dócil aos interesses de ocasião dos demais poderes.

Sob a ótica do “Pêndulo de Fitzpatrick”, este cenário poderia ser sintetizado da seguinte forma: o Judiciário brasileiro insiste na aposta em fórmulas que permitam “embutir” a responsividade dentro da determinabilidade – enquanto que os demais poderes (notadamente o Legislativo) insistem em reivindicar uma discricionariedade sem limites — uma “vontade de poder” que se traduz não como responsividade, mas sim como ruptura, já que não aceita prestar contas à determinabilidade, enxergando todo interdito jurídico ou institucional como uma “afronta” à “separação dos Poderes” (como se vivêssemos num mundo anterior ao constitucionalismo pós-Segunda Guerra e, dependendo do caso, anterior até mesmo a Marbury v. Madison).

Evidentemente, tudo isso prejudica por demais o desejado avanço do debate jurídico e institucional em nosso país, tornando elusivo um elemento-chave: na democracia constitucional contemporânea, a Teoria do Direito não pode ser substituída ou canibalizada por uma Teoria do Poder — pelo menos por ora, enquanto as investidas do populismo iliberal não tiverem sucesso na empreitada de desconstruir o Estado Democrático de Direito, colocando em seu lugar algo mais ao gosto do paladar dos “revolucionários da contrarrevolução” [13].

[1] Law, as the rule of law, has to be ever-responsive and indeterminate, capable of extending to the infinite variety which constantly confronts it. ^[i] […] For there to be a rule of law, for law to rule, it ‘itself’ must have determinant force. Yet it if were merely or fixedly determinant, if it were not responsive, it would cease being able to rule a situation which had inexorably changed around it. FITZPATRICK, Peter. Modernism and the grounds of law. Cambridge: Cambridge University Press, 2001. p. 06.

[2] “This law is determinant but never completely so and it responds to what ‘for the time being’ is beyond the determinant. Yet law never responds completely either and so the determinant persists. Completeness in each orientation would result in either stasis or dissolution”. Idem, p. 79.

[3] FITZPATRICK, Peter (2005). Access as Justice. Windsor Yearbook of Access to Justice 23 (1), 3-16.

[4] Para um desenvolvimento mais aprofundado sobre o “Pêndulo de Fitzpatrick”, ver: ABEL, Henrique. Epistemologia Jurídica e Constitucionalismo Contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022. p. 213-239.

[5] Um exemplo ilustrativo: a luta das mulheres pelo direito ao voto. Primeiro, o Direito enquadra as militantes da causa como “foras da lei” e desordeiras. Sua bandeira é tida como ilegal e antijurídica. As sufragistas apanham da polícia. São presas. São hostilizadas por editoriais coléricos de jornais. Após pressões sociais e políticas, o direito de voto para as mulheres adentra o ordenamento jurídico sem qualquer ruptura ou necessidade de reformulação ou “reinvenção” do sistema normativo vigente. Os mecanismos que supostamente tornavam a reivindicação original “impossível” ou “antijurídica” simplesmente desaparecem. O que antes era “errado”, criminoso e inconcebível passa a ser naturalizado como uma obviedade da vida em sociedade, como se fosse inconcebível ter sido de outra forma no passado.

[6] “Law cannot take over full epistemic authority to other social discourses. Rather, as a precondition for the incorporation of social knowledge, the legal system defines certain fundamental requirements relating to procedure and methods of cognition. […] To a certain degree, a constructivist perspective would favor such attempts to ‘proceduralize’ the conflict between epistemic autonomy and heteronomy in modern law”. TEUBNER, Gunther. How the law thinks: toward a constructivist epistemology of law. Law & Society Review, [S.l.], v. 23, n. 5, p. 751, 1989.

[7] Para uma conceituação mais detalhada da ideia de autonomia do Direito contemporâneo, ver: STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. 2ª edição. Belo Horizonte: Letramento, 2020. p. 25-33.

[8] Para maior aprofundamento, indico a leitura do verbete “Epistemologia Jurídica” em: STRECK, Lenio Luiz. Ensino Jurídico e(m) Crise. São Paulo: Editora Contracorrente, 2024, p. 241-257.

[9] STRECK, Lenio Luiz. Precedentes judiciais e hermenêutica: o sentido da vinculação no CPC/2015. 7ª edição. São Paulo: Editora Juspodivm, 2026. p. 181.

[10] Como já tratei em coluna anterior, não existe loophole constitucional que possibilite a subversão do Estado Democrático de Direito jogando dentro das “quatro linhas” da Constituição, sem violar o sistema normativo da nossa democracia. Ver: ABEL, Henrique. A defesa do Estado democrático de Direito requer medidas excepcionais? Aqui

[11] Sobre as origens neoliberais deste discurso, no Brasil dos anos 1990, ver: SEMER, Marcelo. Os paradoxos da Justiça. São Paulo, Editora Contracorrente, 2021. p. 40-44.

[12] Para uma análise mais detalhada destes dois fatores, ver: ABEL, Henrique. Limites de Atuação do poder Público no Estado Democrático de Direito: Novas Perspectivas sobre a Discricionariedade Administrativa no Contexto do (Neo)Populismo. Cadernos Do Programa De Pós-Graduação Em Direito – PPGDir./UFRGS, 17(2), 2022. p. 145–169. Disponível aqui

[13] A expressão é de Eric Hobsbawm, em seu clássico A Era dos Extremos.