Participação em licitação e tratamento favorecido a ME e EPP

Uma das principais inovações trazidas pela Lei nº 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), se comparada à revogada Lei nº 8.666/1993, diz respeito ao tratamento favorecido às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) no curso dos processos licitatórios.

O artigo 5º-A da Lei nº 8.666/1993, incluído pela Lei Complementar nº 147/2014, disciplinava que “As normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei”, referindo-se aqui, implicitamente, aos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006, e sem associar a incidência desse tratamento, impende ressaltar, ao valor estimado da contratação.

Por sua vez, a Lei nº 14.133/2021 passou a condicionar a concessão do tratamento favorecido a ME e EPP em licitações — sem vedar, portanto, a participação dessas empresas nos certames — ao valor orçado pelo órgão ou entidade da administração pública, o qual agora deve ser comparado com a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como EPP, tudo isso nos seguintes termos:

“Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
§1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:
I – no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;
II – no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.”

Da leitura atenta dos dispositivos suso transcritos, constata-se que o legislador distingue as situações conforme o objeto da licitação, adotando como parâmetro delimitador para a aplicação dos incentivos da Lei Complementar nº 123/2006 o orçamento elaborado pela administração, e cotejando-o com a receita bruta anual máxima para o enquadramento como EPP, qual seja, R$ 4,8 milhões. Este será, portanto, o teto, e as licitações cujos valores estimados o superem não serão impactadas pela sobredita lei complementar.

Semântica

Mas a grande celeuma jurídica envolve o alcance semântico dos vocábulos empregados naqueles dois incisos. No caso do inciso I, a abarcar bens e serviços em geral, deve-se analisar se o valor estimado do “item” está ou não abaixo do patamar máximo adotado. Se, na fase de planejamento da licitação, utilizando-se a metodologia definida no § 1º do artigo 23 da Lei nº 14.133/2021, esse valor estimado não superar R$ 4,8 milhões, incidirão as regras constantes dos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006. Por outro lado, se o valor estimado do “item” superar aquele limite, as ME e EPP participarão da disputa não fazendo jus a qualquer tratamento diferenciado.

Por seu turno, o inciso II é relativo às obras e aos serviços de engenharia, devendo-se analisar se o valor estimado das “licitações”, obtido com base na metodologia prevista no § 2º do artigo 23 da Lei nº 14.133/2021, está ou não abaixo do limite de receita bruta referenciado (R$ 4,8 milhões). Somente se aquele valor não for superior a este limite, aplicar-se-á o tratamento favorecido a ME e EPP.

Quanto ao sentido jurídico dos vocábulos “item” e “licitações”, temos sustentado, com todo o respeito àqueles que defendem posicionamento divergente, que o alcance de ambos os termos deve ser buscado à luz do princípio do parcelamento, para cuja aplicação, conforme o § 1º do artigo 47 da Lei nº 14.133/2021, deverão ser considerados: “I – a responsabilidade técnica; II – o custo para a Administração de vários contratos frente às vantagens da redução de custos, com divisão do objeto em itens; III – o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado”.

Significa dizer que deve ser obrigatória a adjudicação por item, grupo ou lote, e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços e compras, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, ou então perda da economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação se adequarem a essa divisibilidade.

Nesse contexto, a interpretação do inciso I não pode se restringir à sua literalidade, quando ele se refere a “item”. A partir de uma interpretação sistêmica, há de se compreendê-lo como o item de contratação, ou seja, o lote ou o grupo. O mesmo raciocínio vale para o inciso II, em que o emprego do vocábulo “licitações” não pode servir de empecilho à estruturação dos certames em grupos ou lotes. Não é, pois, razoável a interpretação de que o aludido inciso II veda o tratamento favorecido às ME e EPP em todas as contratações de obras e serviços de engenharia cujo valor total estimado supere R$ 4,8 milhões.

Posição do TCU

Essa interpretação por nós esposada parece ter sido corroborada pelo Tribunal de Contas da União quando da prolação do recentíssimo Acórdão nº 442/2026-TCU-Plenário, no qual restou consignado o seguinte entendimento: “Em licitação de obras e serviços de engenharia dividida em itens ou lotes que resultem em contratações independentes, o critério para afastar o tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte (art. 4º, § 1º, inciso II, da Lei 14.133/2021) deve ser o valor estimado de cada item ou lote, e não o valor global da licitação.

O objetivo da norma é evitar que tais empresas concorram, com as vantagens do tratamento diferenciado, em empreendimentos de engenharia de grande vulto e elevada complexidade, mas quando a própria Administração estrutura o certame em serviços autônomos, há o reconhecimento de que a complexidade e o risco estão delimitados a cada contratação específica”. (grifos acrescidos)

Apreciava-se, naquela assentada, representação formulada ao TCU apontando possíveis irregularidades em pregão eletrônico promovido pela Fundação Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT) com vistas à contratação de serviços de instalação e manutenção de cabeamento estruturado, via sistema de registro de preços, com valor global estimado em R$ 19.202.475,95.

A empresa autora da representação sustentou, em essência, que os benefícios da Lei Complementar nº 123/2006 teriam sido indevidamente excluídos para os lotes 3 e 4 da licitação. Argumentou justamente que, embora o valor global do certame excedesse o limite anual de receita bruta para EPP (R$ 4,8 milhões), o artigo 4º, § 1º, da Lei 14.133/2021 estabelece o valor estimado do item ou lote como parâmetro para a concessão de tais benefícios. Dessa forma, defendeu que os referidos lotes, por possuírem valor individual inferior ao teto legal, deveriam contemplar o tratamento favorecido.

Ao apreciar a matéria, o relator destacou que, se por um lado a prática de estruturar licitações em itens ou lotes é recorrente em contratações de bens e serviços divisíveis, sendo amplamente validada pela jurisprudência do próprio Tribunal (Súmula TCU 247), por ampliar a competitividade, de outro lado o parcelamento em obras e serviços de engenharia é menos usual, em razão de dificuldades práticas inerentes à natureza dessas contratações. No entanto, acrescentou ele, o caso em análise “revela uma situação peculiar”, pois a licitação fora estruturada em “quatro itens distintos, cada qual com objeto, localidade de execução e valor estimado próprios, além de possibilidade de adjudicação e contratação independentes”.

Nesse sentido, continuou o relator, a divisão do objeto “decorre da técnica administrativa de reunir, em um único processo, obras e serviços semelhantes, porém autônomos entre si”, e cada lote licitado poderia corresponder, sem prejuízo, a uma licitação autônoma em termos de disputa, contratação e execução do contrato. Assim sendo, “na situação concreta, para fins de análise do art. 4º, § 1º, inciso II, da Lei nº 14.133/2021, o termo ‘licitação’ possui identidade semântica com os itens licitados, que, em essência, representam contratações independentes reunidas em um mesmo procedimento”.

Para o relator, a distinção literal entre “item” (inciso I) e “licitação” (inciso II) não deveria ser tratada como “dogma interpretativo que impeça a compreensão da finalidade da norma (ratio legis)”, haja vista que o objetivo do inciso II é evitar que “empresas de pequeno porte concorram, com as vantagens competitivas decorrentes do tratamento diferenciado, em empreendimentos de engenharia de elevada complexidade e vulto”. E quando a própria Administração estrutura o certame em serviços autônomos, ela mesma “reconhece que a complexidade e o risco estão delimitados a cada contratação específica”. Nesse cenário, aplicar a vedação com base no valor global “seria desarrazoado, pois afastaria os benefícios constitucionalmente assegurados às micro e pequenas empresas apenas em razão da opção administrativa de reunir vários objetos independentes em um único edital”.

Considerações finais

Ao enfatizar que a interpretação mais adequada “é aquela que se ajusta à realidade fática da contratação”, o relator arrematou que a UFMT incorrera em irregularidade ao não contemplar os benefícios destinados às ME e às EPP em itens (lotes) que não representavam parcelas de um mesmo serviço, e cujos valores estimados eram compatíveis com o faturamento dessas empresas.