Nova decisão do ministro Alexandre sobre os RIFs e a ‘república do vazamento’

Quem acompanha a ConJur já deve ter notado que o sigilo de dados financeiros se tornou um tema recorrente. Essa retomada se dá em especial porque o Brasil se tornou uma “república de vazamentos”. O vazamento de RIF (relatório de inteligência financeira, documento sigiloso produzido pelo Coaf — Conselho de Controle de Atividades Financeiras) e dados financeiros se banalizaram, tendo se transformados em ferramenta corriqueira de populismo eleitoral e do colunismo irresponsável, cada vez mais frequente em nossa imprensa. Outrossim, o populismo ficou evidente nas duas CPIs (crime organizado e INSS) que quebraram sigilo de forma coletiva e sem o mínimo de motivação.

Apesar da atual banalização, a proteção do sigilo de dados financeiros é, por si, um valor de grande importância. Trata-se de matéria complexa e multifacetada, mas que pode ser compreendida, em termos sintéticos, como expressão da proteção da liberdade individual diante do poder estatal. Em especial, busca-se evitar que instrumentos legítimos de investigação sejam convertidos em mecanismos de exposição indevida, inclusive com repercussões midiáticas, voltados à desqualificação de desafetos pessoais convertidos em inimigos públicos, sob o pretexto da persecução penal.

Escala industrial

Formou-se, como já demonstramos em artigos anteriores, uma verdadeira “indústria” dos RIFs que vem sendo largamente utilizados como expediente de pesca probatória, servindo como meio de atrito com o sistema político e, em especial, de desgaste do sistema criminal brasileiro, que nos lembra em muito o modus operandi da “lava jato”, com suas perseguições políticas e arcabouços indiciários duvidosos.

O debate recente concentrou-se no Tema RG n° 990, no qual o STF (Supremo Tribunal Federal) reconheceu a validade do compartilhamento espontâneo de dados pelo Coaf, independentemente de autorização judicial prévia. Posteriormente, a discussão deslocou-se para o Tema RG n° 1.404, relativo à possibilidade de requisição direta de dados financeiros pelo Ministério Público. Ainda assim, mesmo o modelo de compartilhamento espontâneo não está isento de problemas, sobretudo pela ausência de mecanismos robustos de accountability no âmbito do Coaf, especialmente quanto a eventuais vazamentos ou à circulação de informações imprecisas, mentirosas, descontextualizadas ou emitidas por encomenda.

Fato é que esta hipótese se mostrava ainda menos problemática. Já no excepcional voto que ofereceu no Tema RG n° 990, o relator do feito, ministro Dias Toffoli, buscou oferecer balizas à atuação das UIFs nas quais já se via claramente a preocupação em proibir-se desde logo a geração de RIFs por encomenda em virtude de sua caracterização como pesca probatória. [1]

Mais do que isso, o ministro qualificou os RIFs como “meios de obtenção de prova, não constituindo provas criminais”, o que permite aproximá-los, sob esse aspecto, de instrumentos como acordos de leniência ou de colaboração premiada. Em outras palavras, constituem elementos meramente informativos que demandam posterior confirmação em juízo ou, ao menos, a formação de arcabouço judiciário robusto apto a justificar a oferecimento de denúncia.

O modelo pressupõe, portanto, que o Coaf atue a partir de sua expertise técnica, comunicando espontaneamente informações às autoridades competentes, que então devem instaurar os procedimentos cabíveis, que deverão ser devidamente instruídos.

O quadro se altera de forma significativa quando se passa a pleitear a requisição direta de dados financeiros pelo Ministério Público. Nesse cenário, rompe-se a separação entre o momento técnico da produção da informação e o momento jurídico de sua utilização, o que potencializa os riscos de uso indevido desses dados como instrumentos de pressão, perseguição ou exploração investigativa indiscriminada.

Balcão de negócios

Na prática, observa-se a proliferação de RIFs solicitados sem a existência de investigação formal prévia, ou mediante a instauração meramente formal, cartorária, de procedimentos que servem apenas para viabilizar o acesso aos dados, em clara tentativa de contornar a jurisprudência protetiva construída pelo STF. Trata-se de dinâmica que desconsidera a gravidade da medida e prescinde da prévia utilização de meios investigativos menos invasivos.

É nesse contexto que se insere a decisão proferida pelo ministro Alexandre de Moraes no RE 1.537.165/SP, no último dia 27 de março. O julgado revela uma preocupação concreta com o estabelecimento de limites efetivos ao acesso e à utilização de dados financeiros sigilosos e, de modo particularmente relevante, com a preservação da reserva de jurisdição como garantia não apenas de direitos individuais, mas também da própria autoridade das decisões do Supremo.

No caso em referência, o ministro dá conta de informações a respeito de requisições e utilizações de RIFs “à margem de investigações formais, inclusive sem prévia instauração de inquérito policial ou procedimento investigatório criminal regularmente constituído”, bem como a apuração da instauração, por agentes estatais, a partir do acesso a tais dados, de “apurações informais ou clandestinas, desprovidas de lastro procedimental mínimo, fenômeno descrito nos autos como verdadeiras ‘investigações de gaveta’ (…) Esses relatórios, uma vez obtidos, passavam a ser utilizados como instrumento de pressão, constrangimento e extorsão, completamente dissociados de finalidade legítima de persecução penal, com grave violação à intimidade financeira e à autodeterminação informacional dos atingidos.”

As premissas adotadas para fundamentar o periculum in mora neste caso concreto são particularmente relevantes: (i) “o acesso indevido a dados financeiros sensíveis produz violação irreversível, não sendo passível de reparação plena a posteriori”; (ii) “a inexistência de controle jurisdicional prévio potencializa o uso do RIF como primeiro passo investigativo, invertendo a lógica constitucional da persecução penal” e “a continuidade dessas práticas compromete a credibilidade do próprio sistema de prevenção e combate à lavagem de dinheiro, convertendo instrumento de inteligência legítimo em meio de arbítrio.”

Foi a partir da percepção do uso indiscriminado, epidêmico e desvirtuado do acesso a dados financeiros sigilosos que se entendeu por bem fixar requisitos bastante detalhados ao fornecimento de RIFs pelo Coaf, que são, de forma sintética, os seguintes: (i) necessidade de existência prévia de procedimento investigativo formalmente instaurado, com lastro documental que justifique a requisição do RIF, e a delimitação clara de sua finalidade penal ou administrativo-sancionadora; (ii) identificação objetiva do investigado ou daquele sujeito potencialmente sancionável; (iii) pertinência temática estrita entre o conteúdo dos RIFs e o objeto da apuração; (iv) impossibilidade de uso dos RIFs como pesca probatória, inclusive com determinação de sua invalidação, desentranhamento e apuração de eventual responsabilidade funcional; (v) aplicabilidade dos requisitos por CPIs e CPMIs; e (vi) vedação de requisições de RIFs para instruir ou subsidiar procedimentos sem natureza penal ou administrativo-sancionador.

A decisão representa, na prática, uma aproximação entre as posições das duas Turmas do STF, indicando um movimento de consolidação de entendimento quanto à excepcionalidade e à formalidade do uso dos RIFs. Não se trata propriamente de inovação, mas de reafirmação de parâmetros já existentes, reiteradamente desconsiderados por autoridades públicas.

Questão em aberto

O STF ainda não avançou no ponto que parece decisivo: a definição vinculante da reserva de jurisdição como requisito obrigatório, ou ao menos como regra geral, para o acesso a dados financeiros sigilosos. Sem esse controle prévio, torna-se difícil assegurar a observância prática dos critérios fixados pela própria Corte. Vale dizer, a fixação de critérios para o fornecimento de RIFs não enfrenta os problemas decorrentes de seu compartilhamento espontâneo pelo Coaf, nos termos do Tema RG n° 990.

Esse contexto, ademais, suscita questões operacionais relevantes: quem será responsável por verificar, no caso concreto, o cumprimento desses requisitos, uma vez que o Coaf é praticamente desonerado dessa obrigação? [2] Como compatibilizar a requisição direta de RIFs com o modelo do juiz de garantias previsto no artigo 3º-B do CPP? Poder-se-ia argumentar que a exigência de autorização judicial sobrecarregaria o Judiciário. No entanto, a ausência desse controle tende a gerar litigiosidade posterior ainda maior, com a multiplicação de pedidos de nulidade nas instâncias ordinárias e reclamações constitucionais perante o STF.

Poder-se-ia arguir também que tal exigência comprometeria a eficiência investigativa. A experiência recente demonstra, contudo, que a atuação investigativa não pode prescindir de controles institucionais rigorosos, sob pena de desvio de finalidade e erosão de garantias fundamentais.

Resta, por fim, a questão dos próximos passos. A decisão do ministro Alexandre de Moraes pode ser compreendida como um “regime de transição”, a ser consolidado no julgamento definitivo do Tema RG n° 1404. Idealmente, o STF deverá também revisitar aspectos sensíveis do Tema RG 990, de modo a construir um regime normativo coerente e unitário.

Para tanto, será necessário não apenas fixar critérios materiais para a requisição e utilização de dados financeiros sigilosos, mas também definir com clareza os mecanismos de controle, os agentes responsáveis por sua observância e os regimes de responsabilização aplicáveis. Transparência, previsibilidade e accountability. São estes os pressupostos da Tese a ser fixada e, em verdade, da própria democracia constitucional.

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[1] “É extremamente importante enfatizar, ainda, a absoluta e intransponível impossibilidade da geração de RIF por encomenda (fishing expedition) contra cidadãos que não estejam sob investigação criminal de qualquer natureza ou em relação aos quais não haja alerta já emitido de ofício pela unidade de inteligência com fundamento na análise de informações contidas em sua base de dados” E, adiante: “v) não é possível a geração de RIF por encomenda (fishing expedition) contra cidadãos em relação aos quais não haja alerta emitido de ofício pela unidade de inteligência ou qualquer procedimento investigativo formal estabelecido pelas autoridades competentes;” STF, Tribunal Pleno, RE 1055941, j. 4.12.2019, DJU 18.3.2021, p. 57 e 63/551 do acórdão.

[2] Conforme se lê de um dos requisitos fixados: “Como o Coaf não tem como averiguar a veracidade da pertinência temática apontada no momento da requisição, esse requisito deverá ser analisado posteriormente quando os dados forem juntados na investigação ou processo;”