A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) prevê que:
Artigo 9
Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.Artigo 10
Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir seus direitos e deveres ou fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.
Artigo 11
1.Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
Como se pode ver, essa declaração que visava precipuamente sua universalização, isto é, sua adoção por todos os povos, não apoiou-se em expressão técnica particular de nenhum país ou sistema legal, como “trânsito em julgado”, mas em dados objetivos: a) “justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial”; e b) “ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.
Outras declarações, como a da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Costa Rica, 1969) trazem texto semelhante (arts. 7 e 8) e também não fazem menção ao “trânsito em julgado” mas à presunção de inocência até prova de culpa e processo sujeito a confirmação por Tribunal.
A Constituição Brasileira de 1988, traz diversos dispositivos voltados aos direitos e garantias individuais em matéria penal; são os incisos XXXVII a LXVIII do seu artigo 5º. Dentre esses 32 incisos, 2 dizem respeito diretamente ao tema aqui tratado:
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
É nesse texto constitucional brasileiro que brota a celeuma em torno à possibilidade de prisão de réus condenados pelos Tribunais competentes, mas que aguardam julgamento de recursos interpostos junto ao que chamamos, no Brasil, de Tribunais Superiores: o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Numa explicação simples e direta:
- “devido processo legal” é uma expressão tomada da quinta emenda da Constituição norte-americana (1791) e que significa processo julgado por juiz imparcial, com publicidade e possibilidade de ampla defesa pelo réu (como nas declarações universais de direitos humanos citadas), e que vai pouco a pouco tendo seu sentido refinado, como quando se incluiu o direito a ser defendido por advogado (1962);
- “trânsito em julgado” é expressão que corresponde à decisão judicial da qual não cabe mais recurso.
A discussão que se trava hoje no país e, particularmente, no Supremo Tribunal Federal é: ter os direitos humanos respeitados, ou ter o “devido processo legal”, em matéria penal, significa que a prisão dos condenados somente poderá ocorrer após não caber mais nenhum recurso? Ou mais especialmente, no caso brasileiro, não caber mais nenhum recurso ao STJ ou ao STF, isto é, não caber mais o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário?
Neste texto defende-se que: para decretação de prisão de réu em processo por crime é preciso respeitar-se o devido processo legal, que inclui necessariamente a revisão da decisão em Tribunal, isto é, em juízo colegiado. Mas isso não significa que seja necessário esperar que todos os recursos excepcionais sejam decididos antes de decretar a prisão.
Esse entendimento ficaria muito mais fácil de ser compreendido e aceito caso se adotasse uma distinção e sua nomenclatura própria:
- Trânsito em julgado ordinário: aquele ocorrido quando já não cabe nenhum recurso ordinário da sentença condenatória (como ocorre na esmagadora maioria dos países);
- Trânsito em julgado especial e extraordinário: aquele ocorrido quando já não cabe recurso especial ou extraordinário da decisão condenatória (no caso do Brasil, o recurso Especial, ao STJ, e o Extraordinário, ao STF)
É bastante evidente (utilizando-se dos métodos histórico sistemático de interpretação e do comparativo) que a exigência constitucional de devido processo legal e a de trânsito em julgado da sentença penal condenatória configuram um único e mesmo direito fundamental (juntamente com os outros 30 incisos que o configuram), o de liberdade e que implica em não poder ser preso arbitrariamente.
É consequência dessa evidência que os citados incisos não podem ter interpretação que leve a conflito intransponível entre eles, o que significa que a prisão de condenado criminalmente em devido processo legal não pode ser indefinidamente protelada pela interposição de recursos de duvidoso cabimento e demorado julgamento.
O caso Maluf é icônico. Político que enfrentou acusações de graves e reiteradas improbidades administrativas e que chegou a ter condenação por tais atos até no exterior (França), com verdadeiras fortunas desviadas escondidas igualmente no exterior (Suíça e depois ilhas britânicas), quando finalmente preso após a contínua e sistemática interposição de recursos, foi liberado para cumprir prisão domiciliar, dada sua avançada idade (mais de 80 anos). Na prática, Maluf, o exemplo popular de político que “rouba (mas faz)”, foi “condenado” após inúmeros esforços da máquina pública policial e judiciária (muito bem remunerada pelos contribuintes), a viver seus últimos dias confortavelmente instalado em sua mansão nos Jardins, em São Paulo, ou seja, a passar seus últimos dias exatamente onde passaria, no conforto de seu luxuoso lar.
Com todo respeito (de verdade) àqueles que defendem que aguardar o trânsito em julgado extraordinário é a única interpretação coerente com a Constituição e com a afirmação histórica dos direitos humanos, identificar o devido processo legal com a necessidade de espera do trânsito em julgado extraordinário, é uma perfeita e direta traição ao conteúdo desses dispositivos.
Essa proteção dos direitos individuais não é sinônimo de consagração da (enorme e concretíssima) possibilidade e tendência à impunidade dos crimes praticados pela parcela mais articulada da sociedade (desde os crimes do colarinho branco, aos do crime organizado, passando pelos dos políticos).
Aos que defendem aguerridamente os direitos humanos, total homenagem, mas, ao mesmo tempo, o alerta sincero e humilde de que estão cegos por sua boa vontade, de que ao sublimar o direito a evitar a arbitrariedade da atuação do Estado, estão na verdade sublimando a arbitrariedade dos que compõem os governos e as falsas “elites” que vivem e apoiam a corrupção. Não há arbitrariedade em condenar criminalmente com o devido processo legal observado, mas há arbitrariedade em transformar o devido processo legal em protelatório.
Nessa ordem de ideias, de ver na expressão “trânsito em julgado” amplo fundamento para distingui-la em ordinária e extraordinária, no Brasil, é de lembrar dois aspectos técnicos processuais de muita relevância nesse estudo:
a) todo abuso praticado contra o devido processo legal tem recurso de acesso imediato e prioritário aos Tribunais Superiores, o habeas corpus;
b) as questões penais em que há condenação nunca transitam efetivamente em julgado, cabendo sempre a revisão criminal.
De fato, dizer que não pode haver prisão enquanto não alcançado trânsito em julgado extraordinário, porque seria preciso garantir ao acusado o direito de revisão de decisões abusivas, é argumento falso, pois esse direito já lhe é garantido por meio do habeas corpus, pedra angular em que se apoia a defesa do devido processo legal. Seu sistema é estruturado de forma a garantir que seja rápido, eficaz.
E também é fato que o argumento de que não se poderia prender o réu enquanto lhe for possível provar sua inocência no processo penal, é igualmente falso, pois precisamente por se tratar de pena privativa de liberdade, a revisão criminal sempre é possível em favor do réu, não importa quanto tempo passe. Assim, levado às últimas consequências o argumento pró necessidade de trânsito em julgado (absoluto) previamente à prisão, chegar-se-ia à absurda conclusão de que nunca ninguém poderia ser preso pois garantido seu direito de recorrer à revisão criminal.
Por derradeiro, não é absolutamente desprezível a experiência e a vivência dos demais países do planeta! É nelas que nosso sistema é fundado e é delas que retira parte substancial de sua virtude. Não existe direito humano brasileiro; ou é humano, universal, ou não é.
Ora, a experiência internacional apoia amplamente a prisão no curso ou no final do devido processo legal, assim considerada a decretada por Tribunal ordinário. Não há caso conhecido de país que exija para a decretação da prisão o esgotamento de todos os possíveis recursos, inclusive extraordinários.
Somente o que se pode acrescentar, mas não para infirmar a possibilidade de prisão após condenação em tribunal ordinário, é que a imensa maioria das prisões brasileiras não passa por um exame de mínimas condições humanitárias. Será que alguém pode ser condenado a viver naqueles infernos? Será que mesmo os que roubaram descaradamente os recursos públicos em favor de si mesmos (ou de seus projetos de perpetuação no poder) poderiam ser condenados a viver nessas prisões (às quais faltaram os recursos e a administração honesta e consciente, que se recursaram a fazer)?
Esperando sejam úteis à reflexão, estas são as considerações que gostaria de fazer a respeito desse tema.
Escrito por uma advogado...defenderá, em futuro próximo, a sociedade? Advogará a prisão antes do julgamento do processo na terceira instância da Justiça Brasileira?
Escrito por uma advogado...defenderá, em futuro próximo, a sociedade? Advogará a prisão antes do julgamento do processo na terceira instância da Justiça Brasileira?
Primeiramente, parabéns pela reflexão em alto nível que trouxe pontos interessantes ao debate. Não tenho posição fechada, nem sou daqueles que acredita que a prisão só possa ocorrer após o trânsito em julgado por argumentos filosóficos ou somente morais. Na minha opinião, seu texto trouxe bons argumentos para os que defendem a prisão logo em 2a instância como forma de melhorar o sistema jurídico brasileiro como um todo.
Por outro lado, ressaltando que não vi isso ser expressamente proposto no texto, no caso concreto, da ADC 43 especialmente, , não creio que seria correto uma interpretação do termo "trânsito em julgado" diferente da que temos como corriqueira no meio jurídica, principalmente se tal interpretação resulta em prejuízo ao acusado. A discussão, que ao meu ver, deveria ocorrer é se o termo "será considerado culpado" significa, essencialmente, que o acusado não poderia ser preso, salvo nas hipóteses do 312 do cpp.
Porém, por conta de diversos fatores, principalmente por pressão da mídia e da lava jato tal debate se esvaziou, uma vez que a decisão de 2016 ignorou a existência do artigo 283 do CPP, que foi inserido em 2011 se não me engano, consolidando a antiga posição do STF, porém afirmando com todas as letras que o réu não será preso antes do trânsito em julgado, salvo as hipóteses do 312. Qualquer discussão acerca de prisão em 2a instância, teria que, necessariamente, passar pela revogação ou declaração de inconstitucionalidade de tal artigo. Entretanto, não foi o que ocorreu. Agora nos encontramos em uma situação esdrúxula, na qual para manter suas posições, Ministros podem se ver obrigados a declarar um artigo quase igual artigo da CF, inconstitucional, deixando claro ainda que esse mesmo STF até 2016 entendia algo inconstitucional..
Tal situação poderia perfeitamente ser contornada, se à época o STF aguardasse a revogação do artigo 283 do CPP para aí sim poder retomar seu entendimento anterior. Da forma como foi feito, passa a impressão de que se pode atropelar a Lei, ou fingir que ela não existe para impor sua posição.
Agora ainda corremos o risco de que se uma nova lei passa, revogando o artigo 283 do CPP(como faz o tal pacote anticrime do ministro Sérgio Moro), todos os condenados presos nesse período entrem com justos pedidos de liberdade, afinal se a partir de agora a prisão em 2a instância é possível, significaria que até essa nova lei não era cabível.
Talvez, para que a prisão em 2a instância possa fazer sentido atualmente, tenha que haver grandes mudanças no nosso sistema jurídico. Naturalmente, não faz muito sentido que para prender um acusado qualquer, que nem denunciado foi ainda, se tenha o mesmo critério que para alguém que já foi condenado, até com recurso especial negado...Da mesma forma, como bem falou o Ministro Lewandoski se não me engano, também não é razoável que no caso de uma dívida de valor o réu possa prestar caução e fazer com que a execução seja suspensa, mas no caso da liberdade, o bem maior que traz prejuízos enormes se violada, o réu que comprovadamente não oferece riscos à execução da pena não possa conseguir o mesmo efeito suspensivo com uma fiança por exemplo.
Enfim, me alonguei demais, parabéns pelas necessárias reflexões e contribuição ao debate.
“NINGUÉM PODERÁ SER PRESO SENÃO EM FLAGRANTE DELITO OU POR ORDEM ESCRITA E FUNDAMENTADA DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE, NOS TERMOS DA LEI”. Esta, sim, deveria ser a redação do art. 283 do CPP.
Assim, por óbvio, a redação estaria em perfeita consonância com os incisos II e LXI da CF/88.
Aliás, há LEI nesse sentido, como é o caso, por exemplo, da Lei n. 8.072/90 (que dispõe sobre os crimes hediondos), que, em seu artigo 2º, § 3º, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007 (ainda vigente), prevê, expressamente, que: “em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
A propósito, a Proposta de Súmula Vinculante n. 119 (PSV 119), da lavra do Ministro Roberto Barroso, assim dispõe: "É inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, sendo vedado ao juiz fixar regime inicial fechado de forma automática, apenas por se tratar de crime hediondo ou equiparado, o que não impede o magistrado de fixar regime inicial mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, devidamente expressos na motivação, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da pena privativa de liberdade."
Há, ainda, a Lei n. 11.343/2006 (institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad), que, em seu art. 59 (ainda vigente), assim prevê: “Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, , o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.
O texto, cheio de perfumaria, quer dizer simplesmente, que está escrito e inscrito, em letras garrafais, não necessitando desenhar, que ninguém pode ser preso, senão após o trânsito em julgado da sentença. Enquanto a legilação processual permitir recurso, o cidadão deve responder em liberdade. Ponto. Se incomoda alguns, que se mude a lei senão, vira bagunça.
perfeito artigo muito bem fundamentado, diria o voto mais atualizado e de acordo com a realidade atual do país no ambito juridico
Existe direito humano brasileiro, assim como existe o americano, o canadense, etc; se não fosse assim o autor não citaria sistemas estrangeiros para corroborar com sua opinião. Fato é que cada país tem seu sistema de justiça, sendo que o Brasil ultimamente tem absorvido institutos com a C.F/88.
São tantos institutos estranhos à nossa CF/88 que agora a CF/88 está sendo tratada como uma estranha no ninho.
Agora a CF/88 tem que provar que ela é a nossa lei máxima, promulgada por uma assembleia nacional constituinte.
Que tempos!
Produto de interesses insanos e contraditórios, a Constituição de 1988 elegeu os direitos como prioridade legal, esquecendo-se dos deveres.
Aproveitando-se dessa deturpação, os rebeldes primitivos, que não são bobos, não hesitaram em fustigar a sociedade, desequilibrando a equação entre agressor e vítima, com o auxílio de pensadores apoiados em juristas alienígenas, que elaboraram os seus "burilados conceitos" em realidades sociais, jurídicas, econômicas, éticas e políticas, totalmente distintas.
Disso resultou a vitória, parcial, dos mentecaptos, insolentes, agressivos, imbecis e perturbadores, rebeldes primitivos.
O precário equilíbrio social fez que com a Democracia, já de baixa qualidade, se tornasse propícia à justificação dos ilícitos criminais, com reação tardia do STF na quebra, antes da coisa julgada, da presunção de inocência.
Contra esse "estado de coisas", foi eleito um Militar, a representação máxima do desconforto de boa parte da população contra parte da "intelligentsia" (do russo, интеллигенция) que advoga a tolerância com os despossuídos criminosos, estendendo-a aos perniciosos bandidos argentários.
Produto de interesses insanos e contraditórios, a Constituição de 1988 elegeu os direitos como prioridade legal, esquecendo-se dos deveres.
Aproveitando-se dessa deturpação, os rebeldes primitivos, que não são bobos, não hesitaram em fustigar a sociedade, desequilibrando a equação entre agressor e vítima, com o auxílio de pensadores apoiados em juristas alienígenas, que elaboraram os seus "burilados conceitos" em realidades sociais, jurídicas, econômicas, éticas e políticas, totalmente distintas.
Disso resultou a vitória, parcial, dos mentecaptos, insolentes, agressivos, imbecis e perturbadores, rebeldes primitivos.
O precário equilíbrio social fez que com a Democracia, já de baixa qualidade, se tornasse propícia à justificação dos ilícitos criminais, com reação tardia do STF na quebra, antes da coisa julgada, da presunção de inocência.
Contra esse "estado de coisas", foi eleito um Militar, a representação máxima do desconforto de boa parte da população contra parte da "intelligentsia" (do russo, интеллигенция) que advoga a tolerância com os despossuídos criminosos, estendendo-a aos perniciosos bandidos argentários.
Esqueceu-se o articulista que há o instituto de prisão preventiva.O magistrado, ou o acórdão confirmatório de 2º grau se o condenado estiver sob os requisitos dos arts. 312 e seguintes do código processo penal poderá ter contra si decretada a prisão cautelar.Condenado e com prisão cautelar aguardará o resultado dos possíveis recursos à cortes superiores. Caso não se enquadre ao requisitos do art 312 do CPP recorrerá em liberdade. Simples como amarrar o sapato.
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