Quando consigo com muito custo alguns minutinhos de resistência corporal, neste meu compulsório recesso leucêmico-hospitalar, tenho podido ler coisas muito interessantes como o artigo “PECs contra presunção da inocência são fraude à Constituição”, de Lenio Luiz Streck e Marcelo Cattoni (publicado na ConJur nesta segunda-feira [11/11]). O Supremo, como sabemos, por seis votos a cinco proibiu a prisão após 2º grau (em 7/11). O ministro Toffoli salientou que essa matéria poderia ser objeto de interpositio legislatoris.
O STF protagonizou vários momentos interpretativos em cima de um mesmo texto constitucional (artigo 5º, LVII, da Constituição), que diz: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Lendo-se o dispositivo citado e outros correlatos sabe-se o seguinte: toda prisão é definitiva após o trânsito em julgado. Antes da coisa julgada, toda prisão é provisória (cautelar). É uma aberração falar em execução definitiva da pena antes do trânsito em julgado final da sentença. Qualquer proposta neste sentido é totalmente inconstitucional (como sublinham os autores citados).
Prisão provisória (flagrante, temporária ou preventiva) jamais pode ser decretada ou mantida sem motivo concreto justificador da privação da liberdade (decisão fundamentada de juiz). Tem que ter motivo concreto comprovado e convincente (por exemplo: réu ameaçando testemunhas, obstruindo a Justiça, destruindo provas etc.).
Não importa o momento da persecução penal: durante a investigação, durante a instrução processual, antes do 2º grau, após 2º grau, não interessa. Havendo motivo concreto o juiz pode sempre mandar prender antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória. A prisão provisória fundamentada e justificada não ofende a presunção de inocência (jurisprudência pacífica nesse sentido).
Qual o problema do dispositivo constitucional acima citado (artigo 5º, LVII): nossa Constituição falou em trânsito em julgado, mas não definiu o que se entende por coisa julgada. Trata-se de uma lacuna constitucional.
Isso vem gerando uma enorme incerteza jurídica. E a verdade é que, apesar das polêmicas, a coisa julgada continua sem definição na nossa Carta Maior, embora já transcorridos 30 anos de sua promulgação.
Enquanto a Constituição nada diz, entende-se que coisa julgada acontece depois de esgotados todos os recursos em todas as instâncias recursais (com este conceito provisório temos trabalhado nessas três décadas pós-constituição).
De acordo com nossa opinião, desde que se respeite a garantia da presunção de inocência (que é intangível), não há nenhum impedimento para que o legislador derivado reformador conceitue o instituto da coisa julgada. Aliás, ao contrário, tudo recomenda que isso seja feito o mais pronto possível, diante da balbúrdia gerada pelas várias interpretações antagônicas do STF.
Está sendo discutida a possibilidade de disciplinar a prisão imediata por lei ordinária (como pretende a reforma Moro, por exemplo) ou por emenda constitucional. Mas é evidente que somente a segunda via confere segurança jurídica e paz social. Qualquer lei ordinária nesse sentido seria prontamente julgada inconstitucional pelo Supremo.
O conceito de coisa julgada só pode ser dado por emenda constitucional pelo seguinte: sempre que o legislador deliberar sobre a conceituação de um direito fundamental previsto na Constituição, a explicitação, por razões lógicas e normativas, só pode ser feita (exclusivamente) por norma de igual hierarquia nomológica (Cézar Peluso). Do contrário são infinitos os questionamentos.
Se a coisa julgada é uma garantia constitucional, uma verdadeira cláusula pétrea, que jamais pode ser abolida, parece muito evidente que a sede adequada para sua definição (ainda inexistente no texto Maior) seja a própria Constituição. Não sendo assim, irão continuar os questionamentos em virtude da dissintonia hierárquica nomológica.
Se a Constituição mencionou, mas não descreveu o que é coisa julgada, há uma lacuna nela que precisa ser aclarada.
De acordo com nossa modesta opinião, não há nenhum impedimento para se aclarar o conteúdo de um direito constitucional, sempre que respeitado seu núcleo essencial (seu núcleo duro) assim como os direitos correlatos envolvidos.
Esse é o entendimento do STF, que vem acolhendo de forma temperada a teoria alemã do limite dos limites (Schranken-Schranken), sob a premissa de que jamais se pode legislar sobre um direito fundamental menosprezando seu núcleo essencial (sua essência existencial).
Na ADC 29 (que discutia a Lei da Ficha Limpa), o tema do limite dos limites foi abordado de forma mais direta e específica:
“O princípio da proporcionalidade constitui um critério de aferição da constitucionalidade das restrições a direitos fundamentais. Trata-se de um parâmetro de identificação dos denominados limites dos limites (Schranken-Schranken) aos direitos fundamentais; um postulado de proteção de um núcleo essencial do direito, cujo conteúdo o legislador não pode atingir. Assegura-se uma margem de ação ao legislador, cujos limites, porém, não podem ser ultrapassados. O princípio da proporcionalidade permite aferir se tais limites foram transgredidos [ou não] pelo legislador.”.
Jamais o legislador ordinário reformador poderia abolir a garantia da coisa julgada. Direito fundamental individual não pode ser abolido, por se tratar de cláusula pétrea (Constituição, artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV). Mas ele pode (e deve) ser explicado na própria Constituição, sobretudo quando entra em jogo o princípio da segurança jurídica. Sempre que um conceito se transforme num “significante vazio”, é de toda prudência que esse vazio seja completado, com uma nova norma complementar.
Cabe acrescentar, de outro lado, que enquanto não acontece o trânsito em julgado, o réu continua presumido inocente. Presunção iuris tantum (admite prova em sentido contrário), que desaparece quando fatos e provas evidenciam a culpabilidade (responsabilidade) do agente. Liga-se a coisa julgada com a presunção da inocência.
Presunção de inocência
Há quatro sistemas no mundo para derrubar a presunção de inocência (e gerar a coisa julgada):
(i) basta que o réu se declare culpado (esse é o sistema norte-americano do guilty or not guilty);
(ii) quando o réu se declara culpado e outras provas validadas pelo juiz evidenciam sua culpabilidade;
(iii) quando há decisão de segundo grau (a quase totalidade dos países ocidentais têm essa regra como padrão);
(iv) só depois de esgotados todos os recursos em todas as instâncias.
O sistema anglo-saxônico (da common law), com destaque para os Estados Unidos, segue o primeiro sistema (guilty or not guilty). Os países fora da tradição anglo-saxônica (civil law) que admitem o acordo penal entre as partes (entre autor do fato e Ministério Público – Itália, por exemplo, com o pentitismo) seguem o segundo sistema (declaração de culpa do réu + outras provas validadas pelo juiz = fim da presunção de inocência).
Quando se trata de processo conflitivo (sem acordo entre as partes), a quase totalidade dos países do mundo ocidental segue o que vem escrito nas Convenções Internacionais (no nosso caso, Convenção Americana de Direitos Humanos, que exige dois graus de jurisdição). Ou seja, seguem o terceiro sistema mencionado, tido e reconhecido como civilizado inclusive pela Corte Europeia de Direitos Humanos.
E a Constituição brasileira? Segue o quarto sistema (talvez o único país do mundo que faça isso). Mas é uma anomalia exigir o esgotamento de todos os recursos para se executar a pena. Esse entendimento não concilia as garantias do réu com os direitos da sociedade (de uma Justiça eficaz).
Mais: fatos e provas somente são analisados por dois graus de jurisdição ou por dois órgãos distintos da Corte Suprema (quando se trata de competência originária). A análise dos fatos de das provas duas vezes derruba a presunção de inocência nos processos sem acordo penal.
Isso está contemplado expressamente na Convenção Americana de Direitos Humanos (repita-se). Ou seja: o terceiro sistema (amplamente majoritário no mundo todo) liga a presunção de inocência à coisa julgada após duplo grau de jurisdição.
Vejamos o texto a Convenção Americana:
Artigo 8. Garantias judiciais
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
a. direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal;
b. comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
c. concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;
d. direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
e. direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f. direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;
g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;
eh. direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.
3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.
4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.
A presunção de inocência vale até que se comprove a culpa do réu, em dois graus distintos de jurisdição.
Jurisprudência do STF
Até 2009 a jurisprudência do STF permitia a execução provisória da pena antes da coisa julgada final, ou seja, após decisão de segundo grau (isso era, evidentemente, inconstitucional).
De 2010 a 2016 passou a observar rigorosamente o sistema do esgotamento de todos os recursos (quatro graus de jurisdição, portanto, incluindo o STJ e o STF).
Em 2016 o Supremo voltou a permitir a prisão após 2º grau. Em 7 de novembro de 2019 retornou ao sistema do esgotamento integral de todos os recursos.
Claro que os réus com enriquecida assistência jurídica, com frequência prestada pela competente defensoria pública (de modo especial, a que atua nos tribunais), ingressam competentemente com todos os recursos cabíveis, em todas as quatro instâncias, seja para discutir com riqueza de detalhes os seus direitos, seja para paralelamente protelar ao máximo a execução da pena (Pimenta Neves demorou 11 anos para iniciar a execução da sua pena por homicídio; Luiz Estevão ingressou com mais de 30 recursos nos tribunais e por ai vai).
Os tribunais superiores, com certa complacência, aceitam essa anômala situação (de morosidade indefinida) geradora de sensação de impunidade, que possui mais a cara de um privilégio que de um direito. O caso do jogador Edmundo ficou vergonhosamente 10 anos no STJ. E prescreveu. Nem todos os réus contam com uma enriquecida assistência jurídica (pública ou privada).
A decisão do Supremo de fevereiro de 2016 (por iniciativa do ministro Teori Zavascki), que restabeleceu a prisão após 2º grau (HC 126.292), foi um ato de força contra a Constituição. Por emenda constitucional isso já poderia ter sido previsto há muito tempo.
A Constituição diz uma coisa (prisão provisória precisa de fundamento específico) e o STF passou a decidir outra (os tribunais de 2º grau podiam mandar executar a pena provisoriamente, conforme cada caso). Os réus e seus advogados, em geral, nunca aceitaram esse “ativismo” judicial. O embate tornou-se inevitável. A confusão e a insegurança se tornaram a regra. Só em 2019 houve alteração.
A insegurança jurídica se instalou definitivamente dentro do STF. O tratamento desigual conferido a dois réus na mesma situação é gerador de muita indignação.
Celso de Mello, na linha do que decidem também Marco Aurélio, Lewandowski e Gilmar Mendes, em º de julho de 2016 (HC 135.100), afirmou que o réu não pode cumprir imediatamente a pena depois do 2º grau, porque ele continua presumido inocente. Ele já tinha dito isso no julgamento de fevereiro de 2016 (foi um dos quatro votos contrários à maioria).
A nova posição do Supremo se deu no julgamento das ADCs 43 e 44 no HC 126.292 e no ARE 964.246, repercussão geral Tema 925.
O Direito requer, para ser observado e respeitado pela população, estabilidade e previsibilidade. Nosso Direito (Constituição, leis e entendimento dos juízes) está se tornando cada dia mais instável e imprevisível. A insegurança jurídica no Brasil já atingiu níveis estratosféricos. Daí a queda nos índices de credibilidades das cortes.
Isso constitui um dos motivos do nosso baixo crescimento econômico nas últimas três décadas (menos de 2%, ao ano). A insegurança jurídica afeta os investimentos. A receita fatal para a destruição ou fracasso dos países é composta de instabilidade econômica, política e jurídica.
Até quando vai perdurar essa desgastante situação? Enquanto o legislador ordinário reformador não disciplinar o conceito de coisa julgada, não teremos segurança jurídica nem paz social nesse assunto.
Proposta do ministro da Justiça Sergio Moro (reforma penal de 2019)
O ministro Moro insiste no entendimento controvertido e nebuloso (do ponto de vista formal) do STF de 2016. Trabalha com a ideia de execução provisória da pena após decisão do segundo grau. Ademais: prevê isso por meio de lei ordinária. São duas ideias muito problemáticas.
Execução provisória da pena, sem a fundamentação concreta da sua necessidade, é impossível. Por que trabalhar com a ideia da execução provisória se podemos implantar a pena definitiva após o segundo grau?
E tudo seria feito por meio de lei ordinária. Aí o problema se agrava. A proposta do ministro Moro, assim, não resolve a questão. Não se apaga incêndio jogando gasolina na fogueira. Temos que desenvolver uma alternativa, porque é correta a prisão após o segundo grau (aliás, o mundo todo admite isso como algo civilizado).
Necessitamos definir o que se entende por coisa julgada na Constituição (na linha do que vem sinalizando os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio etc.). Não podemos mais protelar o enfrentamento do tema.
Proposta do deputado Alex Manente – Cidadania-SP (PEC 410/2018)
Art. 1º O inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 5º. ……………………………………………………………………..
…………………………………………………………………………………..
LVII – ninguém será considerado culpado até a confirmação de sentença penal condenatória em grau de recurso. (NR)
A proposta do eminente deputado federal Alex Manente bem enfocou o problema, mas nada diz sobre a natureza, a partir daí, do recurso especial para o STJ e do recurso extraordinário para o STF.
A pergunta evidente que o interprete fará é a seguinte: em qual grau de recurso a sentença penal condenatória deve ser confirmada para se formar a coisa julgada?
Quem cuidou desse angustiante tema foi o ex-presidente do STF, Cezar Peluso, em 2011, dando aos recursos especial e extraordinário a natureza de ações rescisórias constitucionais. Esse é o caminho acertado.
Se o réu tiver seu recurso provido nos tribunais superiores, rescinde-se a coisa julgada e tudo isso sem prejuízo do habeas corpus que sempre pode ser manejado para impedir a execução de uma pena que tenha sido imposta de forma abusiva ou flagrantemente ilegal.
Casos escatológicos devem ser corrigidos imediatamente por habeas corpus. O erro judicial, às vezes acumulado em primeiro e segundo graus, não é tão incomum quanto parece.
Nossa proposta de Emenda Constitucional seria a seguinte:
Como sou favorável à prisão após 2º grau implantada por meio de emenda constitucional, que defina o que é coisa julgada, minha emenda seria a seguinte:
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Altera o inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal para prever que ninguém será considerado culpado até que os fatos e as provas do processo sejam analisados em dois graus de jurisdição. Os recursos cabíveis a partir da coisa julgada contam com natureza de ação rescisória.
Art. 1º O inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 5º. ……………………………………………………………………..
…………………………………………………………………………………..
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Dá-se o trânsito em julgado quando os fatos e as provas do processo sejam analisados em dois graus de jurisdição. No caso de competência originária do Supremo Tribunal Federal, deve-se assegurar a revisão dos fatos e das provas no mesmo tribunal (Turmas e Pleno). O recurso especial para a Superior Tribunal de Justiça bem como o extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, depois de formada a coisa julgada na esfera criminal, sem prejuízo da interposição de eventual habeas corpus para corrigir anomalias flagrantes contra o direito de ir e vir, possuem natureza de ação rescisória. (NR)
…………………………………………………………………………………..
Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação e é irretroativa, por se tratar de matéria processual com evidente caráter penal, posto que cuida da prisão definitiva do condenado.
A atuação parlamentar e essas proposições de
Luiz Flávio Gomes mostram que errei ao lhe dar meu voto nas últimas eleições...
Aprecia, mas não era...
...Parecia, mas não era...
Não se pode confiar na discricionariedade do intérprete, mas na do constituinte reformador pode? Como assim?
Então quer dizer que basta estar no texto da Constituição para que o problema esteja resolvido? Troca-se a "canetada" do juiz pela do constituinte?
O conceito de trânsito em julgado não pode ser modificado pelo legislador, ainda que esteja este a exercer as funções de constituinte reformador, visto que ele pertence a um apriori compartilhado pela tradição e dogmática jurídica.
O constituinte reformador não é dono dos sentidos das palavras e dos conceitos. Não se pode trocar a onipotência interpretativa do juiz pela do legislador, sob pena de regressarmos para o positivismo exegético, inserido no paradigma da filosia clássica (realismo filosófico, na qual o sentido está preso no texto - coisa).
"Assim, é positivista quem ainda defende que norma e texto coincidem, ou que são a mesma coisa; que o sentido está nas coisas (realismo filosófico), o mito do dado; que a lei teria um sentido em si. (...). A enunciação da lei é deslocada da faticidade, tornando uma razão autônoma atemporal (...). Neste contexto, estamos diante de uma discricionariedade legislativa, o direito já possui as respostas antes do surgimento das perguntas, assim, a jurisdição seria a emanação de uma vontade (...) que se impõe independentemente de uma inserção em um contexto compartilhado de significâncias. " (STRECK, Lenio, Hermenêutica jurídica e(m) Crise, 11ª Edição, p.135 e 136).
Ademais, a modificação da proposta, ao fim e ao cabo, macula a cláusula pétrea, visto que retira um significado de trânsito em julgado mais amplo e que confere maior eficácia e amplitude ao princípio da não culpabilidade, razão pela qual a proposta do LFG é inconstitucional.
O professor Luiz Flávio Gomes é incrível. O texto é imparcial. A PEC é bem elaborada porém há o problema da proibição do retrocesso. A expressão "até o trânsito em julgado" é ampla e, ao que me parece, qualquer modificação tendente a diminuir o alcance dessa expressão é inconstitucional. Ocorre o trânsito em julgado quando não caiba mais recursos da decisão, a partir disso, a decisão se torna imutável. Tornando-se imutável a decisão, opera-se a coisa julgada. Operando-se a coisa julgada a decisão só poderá ser desconstituída por ação rescisória. Vocês conseguem entender o raciocínio? Não é possível o início da execução da pena após confirmação de segundo grau porque o art. 5°, inc. LVII fala em trânsito em julgado, isto é, até o último recurso cabível existente no ordenamento jurídico brasileiro. Ademais, o conceito de coisa julgada está atrelada ao de trânsito em julgado. (assim eu acredito, e posso estar errado). Somente com a PEC dos Recursos proposto pelo Min. Cezar Peluso poderia, em tese, admitir a execução após o trânsito em julgado.
Esse é o sistema adotado pela nossa Constituição e é esse que devemos aceitar. A Constituição possui uma série de defeitos porém é a Constituição que devemos aceitar e obedecer.
era perfeita, resolvia as duas questões.
Mas o lobby dos que querem que a condenação criminal só seja executada pelos bisnetos é muito forte.
E ainda preciso ler asneiras como o Brasil ser um país punitivista
Parabéns professor pelo texto!
Nosso país precisa voltar a ser sério; onde as pessoas acreditam que criminosos devem ser afastados do convívio da sociedade, principalmente os do "colarinho branco" que, para mim, são os piores!!!
LFG propõe drible na cláusula pétrea da CF (art. 60, §4, IV), para alterar o inciso LVII, do art. 5º, inclusive negando a natureza do termo "trânsito em julgado" e dando lhe novo conceito. Com todo respeito, me parece a criatividade do zé carioca
Interessante, a presunção de inocência de que trata a CF/88 se tornou a caixa de pandora do Brasil, uma vez reconhecida pelo STF, abriu-se a caixa e todos os males do mundo foram liberados. Assim, buscam-se soluções. Infelizmente há limites históricos e principiológicos que têm que ser respeitados. O que propõe o Dr. Luiz Flávio Gomes? Que, em nome de uma bravata política, se desconstrua todo o sistema jurídico Brasileiro. Sem adentrar às questões dogmáticas Constitucionais, Luiz Flávio Gomes pretende inverter toda a lógica do sistema jurídico brasileiro, para satisfazer o sentimento punitivista de uma maioria de ocasião. Primeiro ponto curioso, é a pretensão de cindir trânsito em julgado de coisa julgada. Como é possível afirmar que a Constituição nada falou sobre coisa julgada? A questão é : e precisa? dito de outra forma: texto e norma são a mesma coisa para Luiz Flávio Gomes? De que insegurança jurídica fala o articulista? Há divergências doutrinárias e embates no âmbito dos Tribunais a esse respeito? Porque volvendo os olhos para o contexto do tema, a única divergência no âmbito do STF que causou decisões conflitantes foi de ordem processual. Julgamentos de HC, em que não foi analisado o art. 283 do CPP, até o julgamento do mérito das ADC´s. Operadores do Direito que se propõem a tais aventuras hermenêuticas só contribuem para enfraquecer as instituições democráticas. Veja-se que é mais fácil buscar amparo em dogmática alienígena (construída a partir de caldo histórico-social específico) do honrar a Carta Magna do País. Até o momento ninguém propõem reduzir os vencimentos de juízes, de modo que hoje o que se paga para um, possa se pagar para três, aumentando o número de julgadores e a celeridade dos processos!
O nobre mestre deu uma notável sugestão, mas a emenda sugerida seria passível de questionamento da constitucionalidade da mesma forma que as outras. Essa proposta de emenda diminui direitos de uma cláusula pétrea, assim como as propostas que já existem. Não vão ter coragem para propor uma nova assembleia constituinte, como disse hoje o presidente do Senado?
Quero deixar pública minha alegria em poder novamente ler os escritos do querido Luiz Flávio Gomes em plena recuperação.
De outro lado, ele, com sua conhecida proficiência, colocou bem a questão. Não concordo com a ideia da alteração do conceito de coisa julgada, mas ele traz pontos interessantes que merecem nossa reflexão, discussão e, sobretudo, nosso respeito.
Toron, advogado
Pena que o autor não saiba o que é uma cláusula pétrea. Se não sabe isso, o que saberá?
Todos os grandes críticos e ávidos descobridores da roda, que agora não é mais roda, é quadrado circular por uma questão de novilíngua constitucional, tendo em vista que roda não alcançava as questões "flinstoniana" do conceito de roda, então caberia ao neo-legislatore ter uma ideia, criar um despotismo legislativo capaz de dar novo significado as coisas, afinal, se o "judiciário iluminiilista voz das ruas" começou a dizer o que era vida, estupro e homofobia, porque não o legislador? E assim invertendo qualquer razoabilidade argumentativa estabeleceu que o tratados de direitos humanos não são um piso de garantias ao qual os países se vinculam, mas sim, um teto. Deve-se ler que através dos tratados que o direito a liberdade e os efeitos da condenação são até ao grau de revisão, de forma que a Constituição da Republiqueta de Musa ( banana) ou lex minor deve ser adequar ao limite estabelecido nos tratados e leis estrangeiras, diria do mundo civilizado, o mesmo civilismo levado pelos britânicos para civilizar tantos os indianos que não compreendiam a grandeza da coroa quanto os macaquitos argentinos, selvagens.
E assim, pela primeira vez, vejo que o tratados de direitos humanos é um limitador de garantias fundamentais e a Constituição deve ser interpretada em razão destes. Da mesma forma que o SaTAnF e STjosta se curvaram ao sherlockianismo reverso do Moriarty, the Moron, e começaram a despachar com promotores de piso que buscavam o el dourado das palestas e fundações bilionárias.
Proponho que rasguemos a Constituição e os tratados, pela voz das ruas "iluminiilista" do Barrão que pedem execução antes mesmo da acusação. Ou talvez a dois princípios maiores populares dos neo-democratas esclarecidos, " l'état c'est moi" e " The judge can do no wrong".
A melhor solução é mudar a prisão preventiva.
Acrescentar ao artigo 313 do Código de Processo Penal, o inciso IV, com a redação:
IV - quando o réu for condenado ou mantida condenação em segundo grau de jurisdição a pena privativa de liberdade igual ou superior a 4 (quatro) anos ou quando, sendo a pena total inferior a 4 (quatro) anos, não for recomendada a substituição por penas restritivas de direitos.
Acrescentando-se, ainda, um parágrafo segundo ao mesmo artigo:
§2.º Na hipótese do inciso IV haverá presunção de risco à ordem pública caso o réu interponha recurso ao STJ ou ao STF com tese contrária ao entendimento majoritário dos tribunais superiores, de modo que deverá ser decretada a prisão preventiva pelo relator do recurso ou pela câmara de julgamento, caso em que não será cabível a substituição da prisão por outra medida cautelar.
Desse modo seria respeitada a Constituição e mantida a higidez do sistema.
www.holonomia.com
Disse o articulista: "E a Constituição brasileira? Segue o quarto sistema (talvez o único país do mundo que faça isso). Mas é uma anomalia exigir o esgotamento de todos os recursos para se executar a pena. Esse entendimento não concilia as garantias do réu com os direitos da sociedade (de uma Justiça eficaz)."
Mas será que é só o Brasil que possui esse esdrúxulo sistema que exige o cumprimento da pena somente após esgotadas todas as instâncias? A ver o que diz a legislação de alguns países democráticos do ocidente:
- Portugal: A atual Constituição Portuguesa (que é de 1976) também preveem que a presunção de inocência vai até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, ao modo do que prevê a nossa Constituição Brasileira, vejamos:
Artigo 32.2 da Constituição Portuguesa: "Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa". (Constituição portuguesa: https://www.parlamento.pt/.../Constituic
- Itália: A atual Constituição Italiana (que é de 1947) em seu o artigo 27, parágrafo segundo prevê: "O imputado não é considerado réu até condenação definitiva". (Constituição italiana: https://www.senato.it/.../novita/XVII/CO
- Espanha: A Constituição Espanhola não trata sobre a presunção de inocência ou sobre o momento inicial da execução da pena, apenas expondo em seu artigo 17.2 que ninguém pode ser privado de sua liberdade sem a observância do estabelecido no artigo 17 e nos casos e formas previstos em lei. Por outro lado, no Código Penal espanhol há o seguinte regramento no art. 3.1: “No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales”. De acordo com o artigo 141 da Ley de Enjuiciamiento Criminal (que é a lei processual espanhola), "sentencia firme" é aquela que não possui contra ela nenhum recurso pendente, seja ordinário ou extraordinário, ou seja, seria o termo equivalente ao nosso “condenação transitada em julgado”. (Código Penal espanhol: https://www.boe.es/eli/es/lo/1995/11/23/
- Alemanha: A Constituição Alemã de mesma forma não trata sobre a presunção de inocência ou sobre o início do cumprimento de pena. Por outro lado, o Código de Processo Penal alemão prevê que as penas só podem ser executadas após se tornarem definitivas. É o que determina o parágrafo 449: “As sentenças penais não podem ser executadas até se tornarem definitivas”, numa tradução livre do original: “Strafurteile sind nicht vollstreckbar, bevor sie rechtskräftig geworden sind”. Código de Processo Penal alemão: https://www.gesetze-im-internet.de/stpo/
O colega Rolando Brasil aclarou bem o que quer fazer o dep. LFG. Não sei de onde surge tanta "criatividade"...
O que de fato querem fazer é simplesmente vendar o art. 60, par. 4, IV da CF, e fugir com a bola.
Ainda que se dissesse que a definição de trânsito em julgado não estivesse delimitado (o que não é verdade!). A vedação ao retrocesso impede que seja dada interpretação restritiva (as ADC's e a vasta doutrina
estão para aí provar...) ao mandamento normativo fundamental. O que determina a formação da culpa é o trânsito em julgado. Contudo, como é que se explicaria a esquizofrenia de se formar a culpa, mas ainda haver reversibilidade da culpa formada, via RESP e RE? O inciso LVII deixa claro que o requisito da culpa é exaurimento de todos os recursos, portanto, só após RESP e RE.
O que está se propondo são joguinhos de palavras para tentar dizer que a constituição não diz o que diz.
O Prof. LFG se cansa de repetir que a execução antecipada é teratológica, mas propõe a execução antecipada usando outro nome e artimanhas.
Nos termos dos "puristas constitucionais", as cláusulas pétreas são, como disse, certa vez, mas em outro contexto, o sindicalista, Antônio Rogério Magri, i m e x í v e i s.
Enquanto isso, os rebeldes primitivos agradecem pela autorização para continuação em seus horrendos ilícitos.
Nos termos dos "puristas constitucionais", as cláusulas pétreas são, como disse, certa vez, mas em outro contexto, o sindicalista, Antônio Rogério Magri, i m e x í v e i s.
Enquanto isso, os rebeldes primitivos agradecem pela autorização para continuação em seus horrendos ilícitos.
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