1. Qual é conceito de "prova irrelevante ou impertinente"?
Há mais de trinta anos denuncio o uso descontextualizado de verbetes e enunciados jurisprudenciais. Chamo a esse fenômeno também de "hermenêutica dos conceitos sem as coisas". Em inúmeros processos criminais em que atuei como procurador, desmanchei o clássico "legítima defesa não se mede milimetricamente" e "a palavra da vítima nos crimes sexuais…". Platitudes que, dizendo nada, dizem tudo e, assim, dizem qualquer coisa. Ao gosto do usuário.
Qual é o problema nisso? Simples. Não é incorreto o conteúdo da ementa. O problema é que pode, no caso concreto, ser absolutamente falso. Dizia eu — e no Hermenêutica Jurídica e(m) Crise desenvolvo isso detalhadamente — que uma coisa pode ser correta e ao mesmo tempo não verdadeira. Contextos é que dão o sentido.
Para exemplificar, o famoso "legítima defesa não se mede…" é tão falacioso que fui atrás para saber o contexto. Achei. O caso é de 1985. Sequer "fecha" com a ementa. O que dizer, então, se, além disso, for usado sem contexto algum? Empresta-se para qualquer coisa.
Hermeneuticamente, a crítica vai no sentido de que a dogmática acaba transformando verbetes em enunciados assertóricos, com caráter universalizante. Frases prontas que, justamente porque não têm contexto, servem para qualquer um.
É obvio que ninguém discorda do verbete sobre legitima defesa ou que "prova para condenar tem de ser robusta". Porém, isso ocorre no caso concreto?
2. De como o STF também lida com conceitos sem coisas
Digo tudo isso para comentar recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, em que ficou decidido que
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O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o "indeferimento da diligência pelo magistrado de primeiro grau não configura cerceamento de defesa, uma vez que o próprio Código de Processo Penal prevê, no § 1º do art. 400, a possibilidade de o juiz indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, sem que isso implique nulidade da respectiva ação penal" .
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Hipótese em que as instâncias de origem, com apoio no conjunto fático-probatório, decidiram que seria "despicienda a realização de nova perícia". De modo que eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que as perícias judiciais seriam "relevantes, pertinentes e imprescindíveis" demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.
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O STF já decidiu que o "livre convencimento do juiz pode decorrer das informações colhidas durante o inquérito policial, nas hipóteses em que complementam provas que passaram pelo crivo do contraditório na fase judicial, bem como quando não são infirmadas por outras provas colhidas em juízo". Relatoria Min. Roberto Barroso. HC 207.013 Agr.
Vários problemas. Anotaram? O ponto é: livre convencimento. Tudo passa por ele. Então, vejamos.
Primeiro, o acórdão sob exame faz um raciocínio circular: é porque o juiz pode indeferir, ele pode indeferir. E se as instâncias decidiram que deveriam indeferir, nada pode ser feito. Resumidamente, é assim: 1. O fato de o juiz indeferir diligência não é cerceamento; 2. Isto porque o CPP autoriza que o juiz indefira; 3. Se o juiz diz que a diligência é irrelevante, é impossível discutir o mérito da relevância porque isso é rediscutir prova; 4. Se o juiz assim o faz, é pelo seu livre convencimento. Causa finita.
A primeira questão leva à segunda, construindo-se, com isso, uma aporia. Explico: se a jurisprudência do STF diz que provas irrelevantes podem ser indeferidas, mas não examina, no caso concreto, se as provas eram, mesmo irrelevantes, qual é o sentido desse julgamento? Na melhor das hipóteses, o julgado do STF repete o que a lei já diz; na pior, subverte seu propósito.
Vê-se, assim, uma jurisprudência defensiva que faz com que o Direito seja usado como instrumento para diminuir pilhas de processos e desincentivar o uso de habeas corpus.
Disso decorre o terceiro problema: o STF, ao assim decidir, dá carta branca ao juiz indeferir o que achar irrelevante, impertinente ou dispensável. Parece que isso fica bem claro, pois não? Se o juiz pode indeferir porque acha irrelevante e o STF diz que o juiz está autorizado a isso, o resultado é que nunca saberemos se, no caso, as provas eram irrelevantes. Mas, outra vez, indago: O que é isto — a prova "irrelevante"?
Trata-se de mais um caso que nos remete à discussão sobre as súmulas do STJ e STF que dizem que não cabe reavaliação — rediscussão de prova. Porém, aqui se trata de habeas corpus. E o STF disse que em sede de habeas não cabe discutir essa minúcia. De todo modo, uma coisa é rediscutir provas; outra é rediscutir a avaliação feita pelo juiz acerca do sentido da lei que trata das provas. Um exemplo pode ajudar: Se em um acórdão de segundo grau se afirma que agiu sem culpa o motorista que dirigia seu veículo a 120 km por hora, quando colidiu com outro que vinha em preferencial, não se poderá dizer que contra tal decisão não cabe recurso especial porque se cuida de matéria de fato. O que há aí é manifestamente erro quanto ao conceito jurídico de culpa, o que significa erro da valorização jurídica do fato. No caso da prova pericial aqui em discussão, o que se pode discutir é o erro da valorização jurídica do fato. Ao decidir do modo como o fez, o STF obstaculizou, para sempre, qualquer possibilidade de se dizer que o juiz pode ter errado. Como no exemplo do automóvel. Uma perícia é irrelevante porque isso depende apreciação jurídica ou ela é irrelevante porque assim diz o juiz?
Portanto, se nem em habeas se pode discutir algo tão importante como "se o juiz tinha o poder de dispensar determinada prova", por óbvio que em recurso especial a resposta será a mesma. Logo, o STF, assim decidindo, fecha as portas de Recurso Especial no STJ. E assim vamos.
3. Claro: não poderia faltar o livre convencimento
Viu-se que o STF diz que o juiz tem livre convencimento (sic). Mas a questão é: livre convencimento pode passar por cima de garantias processuais? É pura ficção se dizer que o livre convencimento é uma vantagem e que veio para superar a prova tarifada. Não há elementos históricos que mostrem como no Brasil isso ocorreu. Os livros sobre isso se repetem. Aliás, em nome do jargão "superação da prova tarifada" usa-se o livre convencimento para dar o drible na própria lei. E, se acreditamos no jargão da "superação", no caso sob exame a pergunta que se põe é: havia alguma coisa "tipo tarifação que obstaculizava direitos e, assim, justificou o uso do elemento superador, o LC? Sim, porque se o LC tem alguma serventia, jamais poderia ser contra o réu. Alguém já se deu conta disso? Elementar me parece.
Aliás, eis aí um exemplo doutrinário de enunciados repetidos sem contexto: "o livre convencimento superou a prova tarifada"… é mesmo? Como foi esse processo histórico no Brasil? Só citar de passagem o Ferrajoli falando do contexto da Revolução Francesa não serve. Sinto muito. Algo semelhante se dá com o "juiz boca da lei". Ele teria "morrido" com o advento da CF ou com o livre convencimento, etc etc, etc. Mas onde vivia o juiz boca da lei? Mistério. Tenho feito pesquisas em acórdãos do século XX e os resultados são surpreendentes. Em breve divulgarei. Ficções da realidade versus a realidade das ficções…!
Além disso, todas as garantias processuais-penais que constam no artigo 5 da CF são espécie de taxações (aviso: a democracia produz taxações "do bem"!).1 Então: se o livre convencimento (sic) pode superar a taxação (afinal, ele teria surgido para isso), a dogmática processual penal diria, então, que o livre convencimento vale mais do que o teor garantidor de uma lei ou da própria CF? A apreciação "livre" do juiz pode passar por cima, por exemplo, do direito ao silêncio? Ou da vedação de prova ilícita? Sim, porque livre convencimento — tido como superador da prova tarifada — é algo que coloca a apreciação do juiz acima da própria Constituição.
O que eu quis dizer é que, se o livre convencimento é um grande problema para as garantias processuais, pior ainda quando usado como carta branca para, por exemplo, indeferir nova perícia.
Na verdade, cabe a pergunta: por que o STF citou o livre convencimento nesse caso? A resposta parece ser: foi para dizer que, em casos como esse, o juiz decide ao seu alvedrio. Ou a citação é apenas retórica?
Gostaria, aliás, que me trouxessem exemplos de vantagem do livre convencimento sobre uma taxação constitucional. Veja-se, exemplificadamente: o devido processo legal é uma conquista taxada na CF. Por ele, o réu tem direito a, em determinado caso, uma nova perícia (produção de prova como exercício de defesa). Ocorre que o STF está dizendo que esse direito fica na dependência do LC do juiz. E você não pode disso reclamar via habeas corpus. E nem por REsp. É disso que se trata. Vamos dar às coisas o nome que elas têm. E aqui está apenas a ponta do iceberg do uso do jargão "livre convencimento".
No caso desse agravo em habeas corpus, o que o STF fez, exaltando o livre convencimento do juiz de piso, foi lhe dar carta branca para dizer o que é despiciendo ou irrelevante. E vamos além: o STF ainda disse, do que se depreende do teor, que não caberia sequer Recurso Especial — que diz respeito à legislação infraconstitucional. Já imaginaram, portanto, os despachos de VPs de tribunais não admitindo RESP com base em um julgado do STF, cujos termos foram assentados a partir do julgamento de um Agravo em Habeas Corpus? Vejam os efeitos colaterais de uma decisão.
Basta que o tribunal dê razão ao juiz — e na prática o fará usando a jurisprudência acima — que a palavra do juiz será indiscutível. Plenipotenciária. Teremos que o sentido do que é irrelevante é aquilo que o juiz disser que é.
É isso que se lê do acórdão relatado pelo ministro Barroso. Em seu texto e seu contexto.
1 Não há espaço aqui para desenvolver o tema. Sugiro a leitura dos verbetes livre convencimento e livre apreciação no eu Dicionário de Hermenêutica, 2ª. edição. Há ali um completo estudo a respeito.
Streck em mais um texto brilhante e urgente. Pena que isso não gera clicks...
Nunca tem erro ler Lenio Streck, nevrálgico em cada argumento
- Sobre o caso de 1985, trata-se Ap. 35.248-3, 2ª Câm., 23-9-1985 e vale a consulta. Na realidade, o enunciado passou a ser aplicado a casos concretos de faca contra revólver, pedaço de pau contra espingarda, um simples puxar de um pente para justificar a legítima defesa putativa e até mesmo para justificar a “legítima defesa da honra”.
- Aos interessados, uma sugestão de leitura: RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação dos precedentes no Direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
Este texto é uma aula sobre garantias e processo! Parabéns ao autor!
Mais um texto do Lenio que deixa o rei nu. Muito triste ver o STF mantendo o livre convencimento motivado no ano de 2022 do século XXI….
Excelente texto, mais uma vez denunciando a criação - cada vez mais frequente - de barreiras ao exercício do direito de recorrer de decisões. Jurisprudência defensiva, na prática, confere maior poder aos juízes de primeiro grau.
Concordo, mas acho que tem mais caroço nesse angu. Estive analisando algumas decisões sobre a Covid (vacina obrigatória, demissões, passaporte sanitário, etc.) e, assim como o STF "demarcou o território" do exercício do direito de defesa, do exercício do direito de ação, conferindo um poder aos magistrados (de 1a. e 2a.) que a Constituição não lhes confere, esses mesmos magistrados, por seu turno, "escoram-se" em decisões do STF praticamente para negar a jurisdição, apontando "julgados" do STF que já teriam esgotado a matéria. Refiro-me especificamente aos questionamentos sobre a obrigatoriedade da vacinação diante de tantos casos de efeitos adversos graves e outros tantos fatais em pessoas jovens e saudáveis que tomaram vacina. Ou seja, fatos novos, bem comprovados, deixam de ser analisados porque a "tese" já foi julgada. É uma ditadura da toga totalmente arbitrária da qual não temos a menor condição de prever o que será decidido ou "não conhecido". E os "fundamentos" são sempre decisões judiciais.
"O Julgamento de Salomão é uma história da Bíblia hebraica na qual Salomão, o rei de Israel, realiza um julgamento entre duas mulheres que afirmavam ser mãe de um filho. O rei revelou seus verdadeiros sentimentos e relacionamento com a criança, sugerindo cortar o bebê em dois, com cada mulher recebendo uma metade. Com essa estratégia, conseguiu discernir a impostora como a mulher que aprovou completamente essa proposta, enquanto a mãe real implorava que a espada fosse embainhada e a criança dada aos cuidados de sua rival. Alguns consideram essa abordagem da justiça um exemplo arquetípico de um juiz imparcial que mostra sabedoria ao tomar uma decisão".
O nosso processo civil é complexo.
Se as duas mulheres submetessem ao nosso sistema processual o julgamento da lide, na qual cada uma afirmava ser mãe do bebê, ele atingiria trinta anos, e ela não teria sido solucionada.
Digo, e repito, nesse espaço: o Professor Lênio Streck quando escreve um artigo eminentemente técnico é praticamente insuperável. Ele é brilhante.
Em tempo: Professor, continue nos dando aulas fenomenais como essa, mas, por favor, não fale de política. Aí a discordância é quase que total...
Sem comentários. O artigo é uma obra jurídica.
Texto de uma lucidez impressionante. Parabéns!
Não pare.
estou tentando sem êxito, inventar uma palavra para definir o texto, será que temos essa palavra?
O juiz pode indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, mas a decisão de indeferimento deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, conforme determina o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Onde se lê "livre convencimento", leia-se LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, fundamentado nas provas produzidas nos autos pelas partes. É necessário e imprescindível, sempre, aferir se o indeferimento da prova não viola a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV).
Na minha opinião, decidir, em grau de recurso ou em habeas corpus, se a prova requerida é relevante, pertinente ou não protelatória, pois não se trata de reexame de prova ou do acervo fático probatório, trata-se, isto sim, de verificar se a prova requerida poderá, em tese, influenciar no convencimento do julgador.
Ademais, o juiz não pode dizer que a prova requerida é irrelevante, impertinente ou protelatória em face das provas já produzidas, pois isso configuraria prejulgamento.
Os direitos e garantias fundamentais não podem ser sacrificados por jurisprudência defensiva.
Esse caso, se fosse julgado nos dias atuais pelos juízes brasileiros, teria sido resolvido com aplicação da jurisprudência do STF: a criança teria duas mães, e essa teratologia que aberra do direito e da natureza das coisas seria ainda levada a registro no assento de nascimento da criança.
Só aqui mesmo! Aff!
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Só há um modo de fundamentar a irrelevância de uma prova (pericial ou de qualquer outra natureza): expor todos os resultados possíveis e excogitáveis da prova pretendida e confrontá-los com as evidências já comprovadas nos autos. A irrelevância ou inutilidade só estará demonstrada se todos esses resultados já estiverem produzidos nos autos. Caso contrário, a prova pretendida não pode ser considerada irrelevante.
Já vi casos em que o juiz indefere a produção de prova pericial por já ter sido realizada “perícia” na fase do inquérito, tendo o perito respondido apenas a quesitos do Ministério Público, ficando a defesa privada de formular quesitos e apontar assistente técnico para acompanhar a realização da perícia. Se nisso não há cerceamento de defesa, então é preciso redefinir o conceito de ampla defesa previsto na Constituição. Parece até uma constante: juiz e MP ombreados em comunhão de propósito para condenar o réu. Essa situação não é nova, e até fui processado por um juiz federal que se sentiu “ofendido” por ter-me insurgido contra esse estado de coisas, do que resultou o monumental acórdão da lavra do Min. Celso de Mello determinando o trancamento da ação penal por falta de justa causa (HC 98237), exaltando a função crítica do advogado.
Muitas das decisões hoje em dia carecem de lógica na avaliação dos fatos, ou que concatene os fundamentos ao dispositivo. E cada vez mais o argumento de autoridade é prodigalizado sem observância aos seus requisitos de validade para ser empregado na prática judicial (v. por todos o que ensina Desidério Murcho, em “O lugar da Lógica na Filosofia”, sobre como distinguir quando um argumento “ad verecundiam” é válido e quando é falso, falacioso).
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
É assustador como o nível formador na advocacia está horrível. O meio deveria agir urgentemente para que se possa contribuir para uma melhor formação. Se estamos vendo esse tipo coisa nas decisões dentro dos tribunais, é sinal que o copiar e colar, têm sido tônica na formação. Falta didática voltada para o ensino na graduação em direito, há professores que estão em sala de aula, somente para complementar renda. O estímulo para que se decore em detrimento das análises de casos é algo horrendo. Não basta ser mestre ou doutor, é preciso mudar os procedimentos didáticos, porque há mudanças em cima de mudanças e fica complicado se avaliar os discentes apenas com 10 questões em dois módulos por semestre. Certos professores passam o semestre todo aterrorizando com palavras de "ordem"...isso cai na OAB, no concurso para isso ou aquilo. Enquanto isso, o sentido advocatício fica debaixo do tapete.
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