Nos últimos dias, o caso da menina de 11 anos grávida cuja mãe pediu na Justiça de Santa Catarina pela interrupção da gestação repercutiu pelo país. O caso foi originalmente noticiado pelo The Intercept Brasil, em colaboração com o Portal Catarinas, que divulgou que a gravidez havia resultado de estupro e que a menina estava sendo mantida por decisão judicial em um abrigo para que não abortasse, embora estivesse legalmente autorizada a abortar. A notícia também publicou recortes da audiência em que a juíza Joana Ribeiro Zimmer e a promotora de justiça Mirela Dutra Alberton, então responsáveis pelo processo, questionaram a criança sobre a continuidade da gestação [1].
A reportagem desencadeou diversas reações e manifestações. O Conselho Nacional de Justiça informou ter instaurado procedimento administrativo para apurar a prática de infração disciplinar pela juíza [2]. O Ministério Público Federal reconheceu a possibilidade de aborto legal e recomendou a interrupção da gestação, o que, conforme o próprio MPF noticiou, foi realizado no último dia 23 [3].
Depois da reportagem do The Intercept Brasil, o portal Brasil Sem Medo noticiou que a polícia civil de Santa Catarina havia revelado que a menina grávida havia mantido relações sexuais com um outro menor de idade que seria um meio-irmão dela. Ainda segundo a matéria, o menino teria 13 anos de idade [4], ou seja, outro igualmente vulnerável.
No mesmo sentido, a CNN Brasil divulgou que o delegado de polícia civil de Tijucas havia confirmado que a menina grávida havia tido relações sexuais com um adolescente de 13 anos de idade, acrescentado que, de acordo com os depoimentos que colheu, as relações sexuais haviam sido consensuais [5].
Nenhuma das informações veiculadas pela imprensa podem ser confirmadas por meio do acesso ao conteúdo do inquérito policial ou do processo, uma vez que o caso está sendo apurado e discutido em segredo de justiça, com acesso autorizado apenas aos envolvidos, o que é próprio dos processos e procedimentos que envolvem crianças e adolescentes. Mas já se pode perceber que o The Intercept Brasil aparentemente não contou toda a história.
Independentemente da precisão das informações, questões relevantes se anunciam: qual a relevância do sexo consentido entre menores de 14 anos para o Direito Penal? E ainda: a gravidez da menina de 11 anos realmente resultou de estupro? Será que o caso realmente se adequava à hipótese de aborto autorizado por lei? Para responder às indagações, precisamos primeiramente compreender alguns pontos.
As hipóteses de aborto permitido estão previstas no artigo 128 do Código Penal, que assim dispõe: "não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal".
De fato, a lei autoriza o denominado aborto humanitário ou sentimental em caso de gravidez resultante de estupro, condicionando-o apenas ao consentimento da gestante (ou do representante legal), pelo que se conclui que tal aborto independe de autorização judicial [6].
Embora dispense autorização judicial, o aborto humanitário depende de a gravidez ter decorrido de estupro. Assim, o médico deve se certificar sobre a ocorrência do estupro, o que pode fazer por meio da verificação da existência de inquérito policial, boletim de ocorrência, processo judicial ou qualquer outro meio pelo qual possa confirmar a alegação da gestante [7]. Uma vez convicto de que a gravidez resultou de estupro, o médico está legalmente autorizado a realizar o aborto — caso contrário, poderá responder penalmente pelo delito de aborto provocado por terceiro (artigos 125 e 126, CP).
E o que configura o crime de estupro?
O estupro está previsto no art. 213, caput, do Código Penal, que definiu como crime "constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso".
O estupro pode ser praticado por qualquer sujeito — homem ou mulher — que empregue violência ou grave ameaça contra uma pessoa para com ela ter conjunção carnal ou praticar qualquer outro ato libidinoso, inclusive por adolescente (entre 12 e 18 anos de idade), que poderá ter que cumprir medida socioeducativa por ato infracional equiparado ao estupro, nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal nº 8.069/1990) [8]. Quanto ao ofendido, qualquer pessoa maior de 14 anos de idade pode ser vítima do crime de estupro previsto no artigo 213 do Código Penal.
Para o estupro praticado contra menor de 14 anos, a legislação reservou um tipo penal específico (e com pena mais rigorosa), a saber, o estupro de vulnerável, que está previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, segundo o qual constitui crime punível com pena mínima de oito anos "ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos".
Diversamente do que ocorre no estupro de não-vulnerável, o estupro de vulnerável dispensa que o autor do crime empregue violência ou grave ameaça contra a vítima. Nesse crime, a violência (implícita) decorre da presunção de incapacidade da pessoa menor de 14 anos para consentir com a prática de um ato sexual [9]. Assim, praticar conjunção carnal — sexo vaginal — ou qualquer outro ato libidinoso — beijo lascivo, sexo anal, sexo oral — com menor de 14 anos configura estupro de vulnerável, independentemente do consentimento da vítima (artigo 217-A, §5º, CP).
Retornando à questão do aborto permitido, o dispositivo legal do aborto humanitário faz referência a "estupro", sem adjetivá-lo, de modo que interpretação literal poderia afastar a hipótese de aborto autorizado em caso de gestação decorrente de estupro de vulnerável. Nesse sentido, a lei não puniria o médico por interromper a gestação resultante de estupro em uma mulher adulta, mas, por outro lado, puniria o médico pelo aborto de gravidez resultante de estupro de uma criança. Não é razoável concluir dessa forma, especialmente porque o legislador reconheceu que nas duas situações — estupro de vulnerável e estupro de não-vulnerável — há violência (violência real, no estupro; e violência presumida no estupro de vulnerável). Por coerência, o aborto humanitário deve ser estendido à gestação advinda de estupro de vulnerável [10].
Diante disso, pode-se afirmar que a lei autoriza o aborto quando a gravidez tiver resultado de estupro, seja a gestante pessoa não-vulnerável ou vulnerável (no que estão inclusos os menores de 14 anos de idade).
Com isso estabelecido, voltemos ao caso concreto para resolver a questão proposta.
No caso, tudo leva a acreditar que tanto a menina quanto o garoto tinham (e têm) menos de 14 anos de idade, e, aparentemente, mantiveram relação sexual consentida.
Partindo dessas premissas, em razão do consentimento, impossível juridicamente enquadrar a conduta de qualquer deles no estupro tipificado no artigo 213 do Código Penal. Por outro lado, conforme vimos, manter relação sexual com menor de 14 anos configura estupro de vulnerável, para o que o consentimento não tem qualquer relevância, nos termos da lei, conforme vimos. Porém, nesse caso, os dois são vulneráveis reais para fins de configuração do estupro previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal (estupro de vulnerável). Assim, tanto ele quanto ela podem ter sido vítimas de estupro de vulnerável, assim como ela ou ele pode ter praticado estupro de vulnerável (mais apropriadamente, ato infracional equiparado a estupro de vulnerável). Em outras palavras, a conduta punível representada não tolera que alguém seja simultaneamente sujeito ativo e sujeito passivo da própria conduta, mas, no caso, tanto ele pode ter sido vítima de estupro de vulnerável praticado por ela quanto ela ter sido vítima de estupro de vulnerável cometido por ele, numa espécie de estupro de vulnerável bilateral.
Mas um vulnerável pode estuprar um outro vulnerável?
O Código Penal foi projetado para os imputáveis, ou seja, para as pessoas maiores de 18 anos de idade [11]. Ao definir estupro de vulnerável como crime no artigo 217-A, caput, do Código Penal, a pretensão do legislador foi proibir que criança e adolescente servissem à satisfação de desejo sexual de adulto, então capaz de aproveitar da incapacidade infantojuvenil de consentir e de resistir ao ato sexual.
Essa percepção permite estabelecer que o tipo penal do delito de estupro de vulnerável envolve dois sujeitos em condições distintas: de um lado, uma vítima vulnerável (menor de 14 anos) e, do outro, um sujeito não-vulnerável cometedor do crime. Desse modo, ainda que o Estatuto da Criança e do Adolescente admita a responsabilização de adolescente por ato infracional análogo ao estupro de vulnerável — ao que corresponderia a conduta de um adolescente de 17 anos que mantém conjunção carnal com uma menor de 14 anos de idade, por exemplo —, há um evidente limite: o infrator não pode ser tão vulnerável quanto à vítima (ou seja, também ser menor de 14 anos), pois, caso contrário, não existe a relação de dominação presumida pelo legislador.
Diferente do que o tipo penal exige, no caso concreto em análise, nenhum dos dois envolvidos na relação sexual que originou a gravidez — um de 13 e um de 11 anos de idade — tinha potencial de abusar sexualmente de alguém, no sentido de aproveitar da condição de vulnerabilidade real da vítima, e isso foi a própria lei que estabeleceu: se o menor de 14 anos não tem capacidade de discernimento para consentir com a prática de um ato sexual, tampouco tem capacidade para sexualmente subjugar outra pessoa sem que empregue violência ou grave ameaça. Ambos eram penalmente irresponsáveis e legalmente incapazes de abusar um do outro.
A respeito disso, importante registrar que o Superior Tribunal de Justiça já considerou que a resposta penal prevista no artigo 217-A, caput, do Código Penal, pode não ser proporcional à situação de jovens que mantêm relacionamento amoroso e sexual desde a infância e adolescência de ambos e que resulte em convivência estável após o rapaz completar 18 anos de idade (REsp nº 1.480.881/PI, relator ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe de 10/9/2015 [12]).
Na verdade, no caso aqui analisado, não houve estupro — porque, em princípio, a relação sexual foi consentida —, tampouco estupro de vulnerável — na medida em que nenhum estava em condição de subjugar o outro. Por conseguinte, também não houve ato infracional equiparado.
Nesse cenário, com base nas informações etárias e fáticas confirmadas pelo delegado de polícia que conduz a apuração dos fatos, o caso não atraía a incidência do permissivo legal do aborto sentimental, considerando que nenhum estupro ocorreu. Ao fim e ao cabo, inexiste hipótese abortiva respaldada na lei penal quando os fatos analisados traduzirem gravidez originária de sexo consentido entre menores de 14 anos.
[1] Disponível em: <https://theintercept.com/2022/06/20/video-juiza-sc-menina-11-anos-estupro-aborto/>. Acesso em: 26 de junho de 2022.
[2] Disponível em: <https://g1.globo.com/sc/santa-catarina/noticia/2022/06/21/cnj-apura-conduta-de-juiza-de-sc-que-impediu-menina-de-11-anos-estuprada-em-sc-de-fazer-aborto.ghtml>. Acesso em: 26 de junho de 2022.
[3] Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/sc/sala-de-imprensa/noticias-sc/nota-a-imprensa-1> e em <https://www.conjur.com.br/2022-jun-23/intervencao-mpf-gravidez-meninda-interrompida-sc>. Acesso em: 26 de junho de 2022.
[4] Disponível em: <https://brasilsemmedo.com/crianca-de-11-anos-gravida-que-pede-por-aborto-na-justica-foi-abusada-por-outro-menor/>. Acesso em: 26 de junho de 2022.
[5] Disponível em: <https://www.cnnbrasil.com.br/nacional/policia-investiga-garoto-de-13-anos-e-circunstancias-de-estupro-de-menina-de-11-em-sc/>. Acesso em: 26 de junho de 2022.
[6] PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal brasileiro: parte especial (artigos 121 a 249 do CP). v. 2. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 149-153. NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial (arts. 121 a 212 do Código Penal). v. 2. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 210-215.
[7] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial (artigos 121 a 154-B). 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 609-611. PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal brasileiro: parte especial (arts. 121 a 249 do CP). v. 2. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 153-154; NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal: parte especial (artigos 121 a 212 do Código Penal). v. 2. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 213.
[8] ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado artigo por artigo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 544-554.
[9] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial (artigos 213 a 311-A). v. 4. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 152-194. PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal brasileiro: parte especial (artigos 121 a 249 do CP). v. 2. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 910-919.
[10] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial (artigos 121 a 154-B). 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 611. SOUZA, Luciano Anderson de. Direito Penal: parte especial (artigos 121 a 154-A do CP). v. 2. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 136-137.
[11] Artigo 27 do Código Penal: Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
[12] Recurso especial julgado sob o rito dos recursos repetitivos que originou a tese fixada no Tema Repetitivo 918, qual seja: "Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime".
A minha grande dúvida é: se o MPF recomendou (na verdade, sejamos franco, isso tá mais pra coação do que recomendação do MPF), sem ao menos pedir para ter acesso aos autos. Se sim, isso é mais grave ainda, pois o MPF não pode agir de "orelhada" no que diz a mídia e as redes sociais. Se ficar comprovado que o MPF agiu sem ao menos pedir para ter acesso aos autos, seria passivo de responsabilização pessoal do agente que assinou essa "recomendação"?
Um texto imenso, para justificar um viés de negar à criança direito que a lei lhe confere, o que no fim das contas coloca a autora no mesmo barco dos que acreditam que uma criança vítima de estupro tem carregar o resultado deste absurdo a todo custo, uma total desumanidade.
O fato dos dois envolvidos serem menores de 14 anos induz apenas ao óbvio: inimputabilidade. Mas não desnatura a tipicidade da conduta, que em momento algum estipula que o autor do fato deva ser maior, ou ter qualquer idade determinada como requisito. O estupro de vulnerável houve, o que não há é a punibilidade, e portanto atrai sim a incidência da norma autorizadora do aborto.
Se no caso foi uma relação sexual “consentida” entre uma criança de 11 anos e um adolescente de 13 anos (art. 2º do ECA), por óbvio, ambos menores de 14 anos, o que se deve verificar é a exceção do Romeu e Julieta:
i) A existência de relacionamento amoroso;
ii) Consentimento no ato sexual;
iii) Diferença de idade.
A lei considerar criança e adolescente a idade de maior ou igual a 12 anos não muda ou altera o ato infracional (art. 103 do ECA). Só que a criança aplicar-se-á medidas específicas de proteção (art. 101 c/c art. 105, ambos do ECA) e para o adolescente medida socioeducativa (art. 112 do ECA).
Em relação a diferença de idade (aplicação de Romeu e Julieta), a doutrina chega até 5 anos. Contudo, acho que a depender deve ser menos, pois, por exemplo: um adolescente de 15 anos com uma criança de 10 anos, salvo desenvolvimento biológico alterado em ambos, resultaria em estupro de vulnerável (art. 217—A do CP) como ato infracional (art. 103 do ECA) do adolescente de 15 anos, na minha opinião.
Do mesmo modo, se um adolescente de 12 anos ou até mesmo uma criança de 10 anos praticar ato libidinoso com um bebê de 1 ano, isto será estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) como ato infracional, pois a diferença de idade é alta e a chance de defesa ou consentir é nula em um bebê de 1 ano, e.g.
Portanto, o único erro da articulista é dizer que menores de 14 anos não podem praticar ato infracional (art. 103 do ECA) análogo ao estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), pois a depender da diferença da idade, podem.
Mas é acertado a posição da autora ao dizer que no caso em tela, se confirmado a idade de ambos 11 anos e 13 anos, diferença óbvia de 2 anos, não ocorreu estupro, desde que consentido o ato.
Vários médicos se pronunciaram sobre o caso e disseram eu o parto de uma criança de 11 anos seria de altíssimo risco. A criança não tinha estrutura física para passar com segurança por uma cirurgia de cesariana e nem para o parto normal. A conduta que melhor preserva a integridade física dela era sim o aborto.
Assim foi preenchida a hipótese:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Como pode ser consensual uma relação sexual com uma menina de 10 anos?
Menina de 10 anos pode consentir com relação sexual, seja lá com quem for?
Não se pode, sob o argumento de que o abuso sexual contra uma menina, uma criança de 10 anos, foi praticado por um menino, um adolescente de 13 anos, e, por essa razão, não configuraria estupro, afastar o direito da criança violentada sexualmente ao aborto. Com a devida vênia, Trata-se, sim, de caso de aborto permitido pelo art. 128, II, do Código Penal.
Veja-se o que decidiu o STJ, no que interessa:
"(...).
3. Em que pese o caráter limítrofe da situação apresentada – um casal de namorados, ela com 13 e ele com 14 anos de idade, que, em decorrência de ato sexual consentido, enfrenta o peso de uma gravidez não desejada –, a rigor, se trata de caso de ato análogo a estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal).
4. Acerca da configuração do delito em situações como a dos autos (na espécie, ato infracional análogo), por força do recente julgamento do REsp repetitivo n. 1.480.881/PI, de minha relatoria, a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos.
5. A vulnerabilidade da vítima é o elemento definidor para a caracterização do delito, de modo que o fato de ser o agente ainda um adolescente não exclui a ocorrência do ato infracional. Configurada a presunção de violência, houve ato infracional análogo ao caso de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), circunstância que, por si só, permitiria a autorização do procedimento.
(...)." (HC 359733 / RS, 6ª Turma, rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 19/09/2016).
O Art. 217-A é bem claro e define que estupro de vulnerável é ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. E o § 5º destaca que as penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. Assim sendo, no caso em questão a menor foi estuprada e pode gozar do direito ao aborto, até por questões de saúde pública, já que trata-se de gravidez de auto risco. Já o menor deve ser julgado com o balizamento do ECA, pois trata-se também de um menor vulnerável que deve ser alvo de medidas educativas e sociais. Não considerar o caso um estupro e negar o direito ao aborto é desejar interpretar a lei de forma a penalizar e colocar em risco a vida da menor, além de agravar os efeitos psicológicos e sociais sobre todos os envolvidos. Com certeza, já houve mais sofrimento e exposição que a gravidade da situação recomendaria. Se fosse um caso envolvendo uma família com recursos, tudo seria resolvido com a discrição necessária que o caso exige.
Data vênia, uma criança, dez anos, pode manifestar o seu consentimento para o ato sexual? Ou melhor, um menor de 14 anos pode consentir o ato sexual?
Então, "ad argumentandum" se for válido, a Menor, ao praticar o ato sexual com o maior de dezoito, também não incidirá no Tipo Penal, pois não?
Afigura-se-me, hic et nunc, que o ato sexual entre menores, não afasta o tipo penal, só que o menor não responderá pela infração.
A fundamentação expedida em audiência.
Poderia dar para adoção, fazer um casal feliz! A mãe da menina foi perfeita: com a nossa infelicidade!
No caso da Menina, foi "sexo consensual", mas...!
E nos casos em que a Minhina Mué, como dizia minha defunta mãe, então viva, foi estuprada por padrasto, pai, irmão, tio, avô, desconhecido, vai deixar o feto virar criança para satisfazer um dos milhares de casais que esperam por uma adoção?
A extinção da infância de uma menina não pode se transformar numa felicidade para dois adultos desconhecidos ou conhecidos.
Menina, biologicamente ,não é para parir.
Por fim,sou contra o aborto!
Aborto não é meio contraceptivo.
No caso de estupro?
Sou a favor até no Termo, porque nascer seria perpetuar a espécie de um Homem que não teve a dignidade de honrar uma mulher .
Nem parece ter nascido do ventre de uma mulher.
Tornando-me ao caso em foco, a magistrada, permissa vênia, errou ao retirar a Menina do convívio da mãe.
Data vênia!
Parabéns para a advogada pelo texto elucidativo. Muito esclarecedor e rico em informações. Eu interpreto da mesma forma baseado nos fundamentos utilizados pela Dra.
"Irrelevância penal do sexo consensual entre menores de 14 anos"?
Como assim, irrelevante?
Quer dizer que o ato infracional análogo ao estupro de vulnerável, do qual resultou na gravidez indesejada de uma menina de 10 anos, à época, é um nada para o Direito Penal?
Quer dizer que toda essa indignação social com a situação absurda a que a menina foi submetida não tem razão de ser, não tem fundamento?
Quer dizer que se devia obrigar a menina a levar até o fim uma gravidez indesejada, decorrente de ato infracional análogo ao estupro de vulnerável, sujeitando-a aos possíveis riscos disso?
Não, definitivamente não!
Rubens, são casos diferentes. Você cita um julgado sobre 14 e 13 anos.
O caso concreto sob análise é 13 e 11 anos.
A legislação faz distinção entre ter 14 anos e ter 13 anos.
Sem cair na questão do certo ou errado e sim na questão puramente legal. Análise profunda e embasada na legislação.
É assim que deveriam agir aqueles que lidam com as questões jurídicas.
Parabéns!
"Mas um vulnerável pode estuprar um outro vulnerável? "
"... o infrator não pode ser tão vulnerável quanto à vítima (ou seja, também ser menor de 14 anos), pois, caso contrário, não existe a relação de dominação presumida pelo legislador".
Ainda restam as questões do vulnerável de 13 anos copulando com o vulnerável de 11 anos, e dos vulneráveis de igual idade praticando sexo não consensual. Mas o problema é insolúvel mesmo.
Cada um pode fazer a sua interpretação do Direito, mas é salutar observar a jurisprudência, que é fonte do Direito.
Na hipótese de ato infracional análogo ao estupro de vulnerável, a gravidez decorrente pode ser interrompida por aborto, com fundamento no inciso II do art. 128 do Código Penal. Assim decidiu a 6ª Turma do STJ:
"1. O pedido de interrupção da gravidez está alicerçado nas complicações geradas à saúde da jovem e na configuração do ato infracional análogo ao estupro de vulnerável, dada a presunção absoluta de violência.
(...).
3. Em que pese o caráter limítrofe da situação apresentada – um casal de namorados, ela com 13 e ele com 14 anos de idade, que, em decorrência de ato sexual consentido, enfrenta o peso de uma gravidez não desejada –, a rigor, se trata de caso de ato análogo a estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal).
4. Acerca da configuração do delito em situações como a dos autos (na espécie, ato infracional análogo), por força do recente julgamento do REsp repetitivo n. 1.480.881/PI, de minha relatoria, a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos.
5. A vulnerabilidade da vítima é o elemento definidor para a caracterização do delito, de modo que o fato de ser o agente ainda um adolescente não exclui a ocorrência do ato infracional. Configurada a presunção de violência, houve ato infracional análogo ao caso de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), circunstância que, por si só, permitiria a autorização do procedimento." (HC 359733 / RS, 6ª Turma, rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 19/09/2016).
Ambos eram menores de 14 anos, idade que o legislador escolheu pela impossibilidade de consentimento (art. 217-A do CP). Não acho que haja dupla vulnerabilidade absoluta e presumida quando o ato libidinoso, entre os agentes que praticam a conduta, a diferença de idade, como no caso (Romeu e Julieta), seja pequena.
Pela sua concepção, o menina também teria praticado estupro contra o adolescente de 13 anos, já que ele também tem menos de 14 anos e não pode consentir, segundo o seu argumento.
Será que teremos 2 (duas) pessoas com a aplicação de ato infracional (art. 103 do ECA) análogo ao estupro de vulnerável (art. 217-A, do CP)?
Foi aplicada para a criança, pelo seu ato infracional (art. 103 do ECA) as medidas previstas no art. 105 do ECA e para o adolescente medidas socioeducativas (art. 112 do ECA)?
Se achar um jurisprudência com 2 (dois) menores de 14 anos que tiveram relação sexual ENTRE ELES, aí seria um precedente para o caso.
De todo modo, a aplicação de Romeu e Julieta, que é aplicado nos E.U.A, é o melhor modo de verificar fatos que ocorrem entre os adolescentes e crianças quando a diferença não de idade for pouca, e.g:.2 anos, igual ao caso.
Caso contrário, teremos a permissão do estupro com base no art. 128, inciso I, do CP sem nenhum dos envolvidos responder por ato infracional. E pela sua concepção que não podem consentir entre eles, AMBOS deveriam responder por ato infracional análogo ao estupro de vulnerável.
Desculpe, mas o precedente avocado não se aplica ao caso. No caso que estamos debatendo (11 e 13 anos) ambos tinham menos de 14 anos, no precedente que o senhor invocou era uma pessoa de 13 anos e outra de 14 anos. Neste precedente, houve a aplicação do art. 217-A do CP de forma literal e absoluta, sem análise de diferença de idade ou consentimento, aplicando o ato infracional (art. 103 do ECA).
No caso da menina (criança) de 11 anos e o adolescente de 13 anos, como ambos são menores de 18 anos, ambos não respondem por crime (art. 27 do CP), e como AMBOS tinham menos de 14 anos (art. 217-A do CP), a doutrina fala em estrupo de vulnerável bilateral como ato infracional (art. 103 do ECA).
Se for assim, ambos deveriam receber as disposições do art. 105 e 112, do ECA.
De todo modo, discordo do estupro de vulnerável bilateral aplicado sem analisar o Romeu e Julieta (diferença de idade), pois, assim sendo, um adolescente de 13 anos ou uma criança de 11 anos que praticam ato libidinoso com um bebê de 1 ano sujeitaria aplicar ao bebe o ato infracional, "pois este estaria praticando ato libidinoso , também, contra outro menor de 14 anos". Por óbvio, teratológica a possiblidade.
Fica claro, que neste exemplo hipotético, apenas o bebê seria a pessoa sem NENHUMA possiblidade de consentimento e defesa. Logo, essa presunção absoluta do não consentimento para menores de 14 anos gera aplicações teratológicas sem a analise da diferença de idade, pois menores de 14 anos praticam fato típico e ilícito entre eles, só não culpável.
Acho bem mais lógico aplicar a impossibilidade de não consentimento quando o outro agente for maior de idade (18 anos), porque dessa forma, no mínimo, teremos uma diferença de 4 para 5 anos entre os sujeitos da conduta típica.
Se for um homem que engravidou a criança (maior de 18 amos), estamos diante de um fato típico, ilícito e culpável por estrupo de vulnerável (art. 217-A do CP), sem dúvida.
Agora, se foi um adolescente de 13 anos, AMBOS teriam menos de 14 anos. Logo, pela literalidade da lei, ambos praticaram estupro de vulnerável um contra o outro (estupro de vulnerável bilateral, conforme parte da doutrina), mas como são inimputáveis, não há culpabilidade, logo praticam ato infracional (art. 103 do ECA). Se for assim, por letra fria da lei, ambos praticaram fato típico e ilícito (não culpável) de estrupo de vulnerável, repito, AMBOS se adotar a letra fria da lei.
Sobre a magistrada retirar a menina do convívio da mãe, acredito que seja por causa da suspeita que a gravidez ocorreu dentro da casa, que s.m.j, a mãe, o padrasto e o filho deste de 13 anos coabitava com a criança de 11 anos.
Embora a lei e a parte da doutrina sejam ilógicas ao afirmar que menores de 14 anos não consentem. Mas o mundo dos fatos, ENTRE ELES, pode haver consentimento, sim. Isto é fato (sendo redundante) no mundo dos fatos.
Para quem aplica a tese do estupro de vulnerável bilateral, sem exceção, como fica relação sexual entre menores de 11 anos (ambos); menores de 12 anos (ambos), menores de 13 anos (ambos), menores de 14 anos (ambos)?
Ambos serão “condenados” por ato infracional (art. 103 do ECA) por ato análogo ao estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) no mesmo julgamento?
Acordão hipotético: Aplico medida socioeducativa por ato infracional (art. 103 do ECA) análogo ao art. 217-A do CP à fulana de 12 anos, pois ela praticou com o fulano, também de 12 anos, atos libidinosos. Do mesmo modo, aplico medida socioeducativa ao fulano, pois este praticou com a fulana ato libidinoso.
Desconheço tal precedente (ou tais), caso alguém conheça, traga aqui!
Obs: tem que ser uma única sentença/acórdão por ato infracional (art. 103 do ECA) para 2 pessoas, nos termos acima. Acórdãos de adolescentes MAIORES de 14 anos e vitima MENOR de 14 anos, geralmente com diferença de idade, com aplicação de medidas socioeducativas por fato análogo ao estupro de vulnerável eu sei que tem.
No mais, no caso em tela será aplicado ato infracional (art. 103 do ECA) para a criança de 11 anos, nos termos do art. 105 do ECA? E para o adolescente medidas socioeducativas (art. 112 do ECA)?
Boa observações, em relação ao exemplo citado de uma criança de 13 anos estuprar um bebê, não seria aplicado estupro bilateral, pois o bebê não tinha finalidade de manter relações sexuais, ou seja, faltaria o dolo de sua conduta. Diferentemente do caso quando as duas crianças mantêm relação sexual de modo consensual.
Acrescento que o Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ negou habeas corpus fundamentado na "Lei de Romeu e Julieta".
Destaco da referida decisão o seguinte:
"[...].
O Tribunal de origem, ao manter a procedência da representação, consignou (fls. 182-188):
[...] A alegação de atipicidade da conduta em função de que ambos eram adolescentes também não procede. Embora se perceba razoabilidade de alguns reclamos sobre o rigor da lei, o ordenamento jurídico brasileiro ainda não permite a aplicação da exceção de "Romeu e Julieta".
[...].
Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.
A matéria foi, inclusive, sedimentada no teor da Súmula n. 593 do STJ, in verbis (grifei):
O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
[...].
Conquanto o recurso especial repetitivo tenha tratado de ato praticado por um adulto contra vítima criança, a vulnerabilidade da ofendida, a meu ver, é o elemento definidor para a caracterização do delito, de modo que o fato de ser o agente ainda um adolescente não exclui a ocorrência do ato infracional.
Assim, não há que se falar em atipicidade da conduta, de forma que escorreita a procedência da representação.
À vista do exposto, denego o habeas corpus." (HC 585596, DJe 4.8.2020).
Sem "Romeu e Julieta"
"[...].
Em sede de recurso especial (fls. 395/406), a Defesa apontou ofensa ao art. 189, III, da Lei 8.069/90, em razão de o adolescente ter sido condenado não obstante o fato em questão não ser considerado ato infracional e ao art. 21 do Código Penal, pois não foi reconhecido o erro de tipo, que exclui o dolo.
Argumenta que inexiste lesividade da conduta, considerando que o caso concreto cuida de relação consentida entre adolescentes.
Assevera que, como a diferença de idade entre os adolescentes é de apenas 4 anos, deve ser aplicada a chamada "Exceção de Romeu e Julieta".
[...].
1. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.480.881/PI, submetido ao rito dos recursos repetitivos, reafirmou a orientação jurisprudencial, então dominante, de que absoluta a presunção de violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos.
2. Em que pese a sensível situação retratada nos autos, que ensejou a absolvição do imputado em segunda instância, entende esta Corte que "O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente" (Súmula 593/STJ).
3. Demonstrada a autoria e materialidade delitiva, deve ser afastada a presunção relativa de violência para julgar procedente a pretensão acusatória pela prática do delito de estupro de vulnerável.
4. Recurso especial provido para restabelecer a condenação do recorrido pela prática do delito previsto no art. 217-A do CP, nos termos fixados pela sentença condenatória, (...)" (AgRg no AREsp 2002953, rel. Min. ILAN PACIORNIK, DJe 8.2.22).
Apesar de elementar, está corretíssima a explanação. Das duas uma: ou não houve estupro de vulnerável (e tampouco ato infracional análogo) ou houve. Se não houve, o aborto cometido é punível, devendo ser investigados todos os que se acumpliciaram para matar uma vida indefesa. Se houve, e é possível que tenha havido, já que o processo tramita sob segredo, então não só o adolescente infrator deve ser objeto de medida sócio-educativa, como também seus responsáveis maiores (mãe e padrasto) devem ser investigados por, em tese, acobertarem uma situação de abuso (há informações de que sabiam e consentiam). O que não dá é para conciliar o aborto praticado, cuja legitimidade jurídica repousa na prática de um abuso, com a ausência de punição por esse mesmo abuso. Aí é buscar a quadratura do círculo.
No julgamento do HC 585596-SC (DJe de 4.8.22), o Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ denegou o Habeas Corpus, o qual tinha como um de seus fundamentos a "lei de Romeu e Julieta", destacando-se da decisão, no que interessa:
"[...].
Dec
O Tribunal de origem, ao manter a procedência da representação, consignou (fls. 182-188):
[...].
A alegação de atipicidade da conduta em função de que ambos eram adolescentes também não procede. Embora se perceba razoabilidade de alguns reclamos sobre o rigor da lei, o ordenamento jurídico brasileiro ainda não permite a aplicação da exceção de "Romeu e Julieta".
[...]
"Por força do julgamento, pelo rito dos repetitivos, do REsp n. 1.480.881/PI, de minha relatoria, a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos. [...].
[...].
A matéria foi, inclusive, sedimentada no teor da Súmula n. 593 do STJ, in verbis (grifei):
O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
[...].
Conquanto o recurso especial repetitivo tenha tratado de ato praticado por um adulto contra vítima criança, a vulnerabilidade da ofendida, a meu ver, é o elemento definidor para a caracterização do delito, de modo que o fato de ser o agente ainda um adolescente não exclui a ocorrência do ato infracional.
Assim, não há que se falar em atipicidade da conduta, de forma que escorreita a procedência da representação.
À vista do exposto, denego o habeas corpus."
No julgamento do AgRg no AREsp 2002953 (DJe de 8.2.22), o qual também tinha por fundamento a "Exceção de Romeu e Julieta", o Min. JOEL ILAN PACIORNIK negou provimento ao recurso, constando na decisão, no que interessa:
[...].
Em sede de recurso especial (fls. 395/406), a Defesa apontou ofensa ao art. 189, III, da Lei 8.069/90, em razão de o adolescente ter sido condenado não obstante o fato em questão não ser considerado ato infracional e ao art. 21 do Código Penal, pois não foi reconhecido o erro de tipo, que exclui o dolo.
Argumenta que inexiste lesividade da conduta, considerando que o caso concreto cuida de relação consentida entre adolescentes.
Assevera que, como a diferença de idade entre os adolescentes é de apenas 4 anos, deve ser aplicada a chamada "Exceção de Romeu e Julieta".
[...].
Por consequência, na legislação pátria não se encontra recepcionada as exceções das "Romeo and Juliet Law", tendo em vista que em nosso sistema jurídico, como já dito, a presunção de violência é absoluta.
[...].
Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental, para conhecer do agravo em recurso especial, conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento."
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