Cruz Vilaça: Salvaguardar modelo esportivo europeu no futebol

O esporte vai muito além de sua dimensão econômica. Faz parte da identidade e da cultura da Europa, cumprindo importantes objetivos sociais, educativos e de coesão. No entanto, no que diz respeito ao esporte profissional e ao futebol em particular, a dimensão econômica tem normalmente prevalecido. O fato de que o direito da União Europeia (UE) introduz limites às regras adotadas pelos órgãos dirigentes do esporte não é uma questão nova [1]. No entanto, eventos recentes, nomeadamente relacionados com um esforço renovado de alguns dos maiores e mais ricos clubes de futebol para criar "ligas separatistas" [2], puseram, de novo, em evidência a relação entre o direito da UE e o esporte.

Três processos atualmente pendentes no Tribunal de Justiça da União Europeia dizem respeito à interação entre o esporte e o direito da UE. Nos casos European Super League Company (ESLC, C-333/21) e International Skating Union (C-124/21 P), está em causa a compatibilidade com o direito da concorrência das regras que exigem uma autorização prévia (ou "pré-autorização") para a organização de competições esportivas que não sejam organizadas pelos organismos dirigentes competentes, bem como a aplicação de sanções em caso de participação em competições não autorizadas. As conclusões do advogado-geral Rantos no processo ESLC estão anunciadas para o próximo dia 15 de dezembro. Além disso, no caso Royal Antwerp Football Club (C-680/21) estão sob escrutínio as chamadas "regras domésticas" da Uefa.

Em seguida, discuto as principais questões levantadas no processo ESLC, em particular a questão de saber se as regras sobre a organização de jogos internacionais de futebol estabelecidas nos estatutos da Fifa e da Uefa [3] estão em conformidade com as regras de concorrência. Apesar da importância central atribuída à proteção da concorrência não falseada no mercado interno, o artigo 165º do Tratado sobre o Funcionamento da UE (TFUE) refere-se claramente aos "aspetos europeus do esporte", reconhecendo "as suas especificidades" e "estruturas", bem como o papel dos "órgãos responsáveis pelo esporte". Defendo, portanto, uma abordagem holística do tema, que considere todas as disposições e princípios relevantes do direito da UE. O reconhecimento do chamado "Modelo Esportivo Europeu" como inerente aos Tratados da UE e a avaliação da compatibilidade das regras adotadas pelos organismos dirigentes do esporte à luz do princípio da proporcionalidade são os princípios fundamentais dessa abordagem.

O modelo esportivo europeu e o artigo 165º TFUE
O caso ESLC resulta de um pedido de decisão prejudicial formulado por um tribunal espanhol num processo que opõe a Superliga Europeia à Fifa e à Uefa.

O caso envolve os princípios essenciais que caracterizam o Modelo Esportivo Europeu: (1) uma estrutura piramidal na organização do esporte e das competições desportivas, em que as federações desportivas desempenham um papel central, garantindo, em especial, que os jogos nacionais e internacionais não se sobrepõem [4]; (2) um sistema de competições aberto, baseado no princípio da promoção/despromoção dependente do desempenho "em campo", e não da solidez financeira; (3) solidariedade entre os vários elementos constitutivos e operadores; e (4) um sistema de governo profissional e eficiente, onde todas as partes interessadas estão representadas (incluindo clubes e jogadores), e que inclui mecanismos para garantir a imparcialidade e evitar conflitos de interesses [5].

Essas características foram reconhecidas na jurisprudência do Tribunal de Justiça da UE ao longo dos anos (Walrave e Koch, 36/74; Dona c. Mantero, 13/76; Deliège, C-191/97; Meca-Medina, C-519/04 P), bem como em vários instrumentos jurídicos não vinculativos da União [6].

Com a adoção do Tratado de Lisboa, foi-lhes concedido "status constitucional" por força do artigo 165º TFUE [7]. De acordo com esta disposição, a UE deve não só reconhecer, mas também promover o Modelo Esportivo Europeu. Em particular, a União deve promover a «equidade e a abertura nas competições esportivas».

Compatibilidade com o direito da concorrência da UE
Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça da UE desde o acórdão Walrave e Koch, na década de 1970, que o esporte está sujeito ao direito da União, incluindo as regras de concorrência (Meca-Medina), na medida em que constitua uma atividade econômica.

Isto significa que o reconhecimento da "natureza específica do esporte" e a autonomia regulatória de que gozam os seus organismos dirigentes não retiram totalmente as atividades esportivas do âmbito de aplicação do Tratado (Bosman, C-415/93; Deliège; Piau, T-193/02; Meca-Medina), ainda que essas especificidades influenciem a avaliação da licitude das práticas ou regulamentos em causa. É nosso entendimento que esta abordagem resulta de uma leitura conjunta, por um lado, dos artigos 101º e 102º TFUE, que proíbem certas formas de comportamento colusivo e abusos de posição dominante, e, por outro, do artigo 165º TFUE.

Uma vez estabelecido que as regras esportivas estão sujeitas ao direito da UE, é então necessário determinar o quadro de análise relevante que os tribunais e as autoridades administrativas, a nível da UE ou nacional, devem aplicar. De acordo com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (em casos esportivos, mas também noutros domínios), a aplicação dos artigos 101º e 102º TFUE exige o exame de todos os elementos relevantes do “contexto económico e jurídico” em que as práticas foram adotadas (Wouters, C-309/99; Meca-Medina; Intel, C-413/14 P). O imperativo de preservar as principais características do Modelo Esportivo Europeu é certamente um elemento relevante a considerar, bem como o forte poder de mercado compensatório de que gozam determinados clubes e jogadores que fariam parte da Superliga Europeia.

O requisito de pré-autorização para competições organizadas fora do âmbito da Fifa e da Uefa
Relativamente à questão específica das regras da Fifa e da Uefa que exigem autorização prévia para a organização de eventos esportivos, em causa no processo ESLC, a questão jurídica chave parece ser a de saber se a existência de um conflito de interesses, alegada pela Superliga Europeia, constitui per se uma violação do direito da concorrência da UE.

A eventualidade de um conflito de interesses decorreria do facto de os organismos dirigentes serem simultaneamente os reguladores das competições esportivas (o que inclui o poder auto-atribuído de aprovar previamente qualquer competição organizada por terceiros) e os organizadores dessas competições, explorando assim os benefícios financeiros associados.

A este respeito, o Tribunal de Justiça já esclareceu que a existência de um potencial conflito de interesses, devido à dupla função que uma associação de empresas deste tipo desempenha, não constitui automaticamente uma violação do direito da concorrência, desde que as suas competências estejam sujeitas a "restrições, obrigações e controlo" (MOTOE, C-49/07). Esses requisitos implicam que as regras promulgadas pela associação sejam transparentes, não discriminatórias e respeitem o princípio da proporcionalidade (OTOC, C-1/12; ISU, T-93/18).

Isso nos leva a outro ponto. Não apenas a aplicação do direito da concorrência ao esporte deve considerar suas especificidades, mas também os princípios fundamentais desse campo do direito, desenvolvidos ao longo de décadas na jurisprudência do Tribunal, não devem ser ignorados apenas porque estão em jogo atividades esportivas. A este respeito, é jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que a existência de uma posição dominante não é ilegal do ponto de vista do direito da União, desde que a empresa em causa não abuse dela (v., entre outros, Intel). Na mesma linha, a dupla função dos organismos dirigentes esportivos não deve ser considerada ilegal, na medida em que estabeleça salvaguardas suficientes para evitar o risco de abusos.

A Super Liga do ponto de vista do direito da UE
Como se escreveu atrás, a principal questão jurídica em jogo no caso ESLC gira em torno da exigência de autorização prévia imposta pela Fifa e pela Uefa e sua compatibilidade com o direito de concorrência da UE.

Não obstante, esta questão está inexoravelmente ligada à de saber se a criação de um "campeonato fechado" [8], como a Superliga Europeia, estaria em sintonia com a legislação da UE tal como está configurada. No que respeita aos princípios e valores consagrados no artigo 165º TFUE, o simples facto de consistir, em larga medida, num campeonato fechado contraria os princípios da promoção e despromoção, bem como da abertura das competições. Além disso, devido ao elevado perfil dos clubes que participariam nesta liga, estes últimos correriam o risco de deter uma posição dominante (dependendo da definição do mercado relevante) e, eventualmente, constituiriam um acordo proibido entre empresas que facilmente poderia ser impugnado, com sucesso, pela Fifa e a Uefa.

O que esperar no futuro próximo?
Um conhecido ex-jogador de futebol português uma vez comentou, com graça, que "prognósticos só no final do jogo". Ao invés, no direito da UE, onde se dispõe de uma jurisprudência sólida sobre um determinado conjunto de regras ou práticas, é, em geral, menos arriscado estimar o resultado provável de um processo.

Para acomodar as expectativas, é importante ter em mente a natureza do processo ora em questão. No contexto de um pedido de decisão prejudicial, não deve esperar-se que o Tribunal de Justiça aborde todos os aspetos das regras da Fifa e da Uefa. Em princípio, apenas as questões específicas relativas à interpretação do direito da União apresentadas pelo órgão jurisdicional nacional serão abordadas para que este possa posteriormente resolver o litígio em causa.

Para o efeito, devem ser considerados os princípios que caracterizam o Modelo Esportivo Europeu, tanto mais que, com o Tratado de Lisboa, passaram a integrar expressamente o quadro constitucional da União de que também faz parte o artigo 165º TFUE.

Em particular, o facto de os organismos dirigentes esportivos gozarem de um elevado grau de autonomia, estando mais bem posicionados para regular aspectos específicos de cada esporte, incluindo a organização de competições internacionais, parece incontornável. É claro que essa autonomia não é ilimitada. A necessidade de autoimpor certas limitações e de respeitar os requisitos de proporcionalidade deve estar presente para que seja preservado um equilíbrio adequado entre os vários interesses em jogo.