Bruno Biazatti: Uma luz no fim do túnel?

Ainda que o Direito Internacional possua mais de 300 tratados de direito penal, abrangendo desde o corte de cabos submarinos até genocídio, certos atos terroristas, corrupção e crime organizado transnacional, uma importante lacuna é a inexistência de um tratado voltado à prevenção e punição de crimes contra a humanidade (CcaH). Estes delitos consistem em ofensas graves "cometid[as] no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil", incluindo homicídio, extermínio, escravidão, tortura, estupro, perseguição e apartheid (Artigo 7º, Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (TPI)). Apesar do TPI ter jurisdição sobre CcaH, um tratado centrado em prevenção e punição contribuirá para criar, expandir ou fortalecer as normas e procedimentos jurídicos necessários para que os próprios Estados julguem os responsáveis por CcaH em seus tribunais domésticos. Além disso, considerando que a competência do TPI é apenas complementar à jurisdição nacional dos Estados (artigo 17, Estatuto de Roma), a adoção de uma convenção sobre CcaH se revela particularmente útil (para uma argumentação mais ampla sobre a necessidade de tal tratado, cf. aqui, aqui, aqui).

Com a finalidade de enfim fornecer esta "faltante peça-chave no sistema atual do Direito Internacional" (aqui, §12), a Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas (CDI) iniciou estudos sobre CcaH em 2014, sob a relatoria especial do professor estadunidense Sean D. Murphy. O objetivo da CDI era propor um projeto de artigos para servir de base a uma futura convenção no tema. O presente ensaio analisará os principais desenvolvimentos na CDI e na Assembleia Geral das Nações Unidas (AGNU) nesta empreitada, em particular a recente adoção da Resolução A/C.6/77/L.4 em 18 de novembro de 2022.

Desenvolvimentos na CDI
Depois de quatro relatórios pelo Relator Especial Murphy (aqui, aqui, aqui, aqui) e um rico diálogo com Estados e outros atores interessados e entre os próprios membros da CDI, essa finalizou em maio de 2019, em segunda leitura, o seu Projeto de Artigos sobre Prevenção e Punição de Crimes contra a Humanidade (Projeto). Em agosto do mesmo ano, a CDI decidiu recomendar à Sexta Comissão da AGNU (6CAGNU), a comissão para assuntos jurídicos, a elaboração de uma convenção pela própria AGNU ou por uma conferência internacional de plenipotenciários com base no Projeto.

Três características principais do projeto podem ser indicadas. Primeiro, o seu regime jurídico é independente e paralelo aos tribunais internacionais e híbridos com jurisdição sobre CcaH, em especial o TPI. Isso porque, o enfoque do projeto é a persecução criminal por cortes internas, bem como cooperação penal horizontal entre estados na área de CcaH. Segundo, em termos de escopo, foco foi um dos objetivos centrais da CDI. O projeto se limita às áreas mais importantes quanto ao tema de CcaH, nas quais a necessidade de atuação estatal é mais marcante, em especial prevenção, punição, extradição, assistência jurídica mútua e solução de controvérsias. Dessa forma, o projeto conta com apenas quinze artigos e um anexo, ainda que algumas de suas cláusulas sejam particularmente extensas (cf., por exemplo, artigos 2º, 6º, 13 e 14).

Terceiro, em termos de abordagem metodológica, a CDI explicitamente reconheceu que o seu objetivo não foi a codificação de normas costumeiras preexistentes sobre CcaH, mas "a elaboração de cláusulas que sejam eficazes e aceitáveis pelos Estados, com base em dispositivos frequentemente usados em tratados amplamente aceitos sobre crimes" (aqui, p.23; grifo meu). Assim, todos os artigos do Projeto, ressalvadas algumas adaptações textuais, refletem linguagem previamente adotada por Estados em tratados lidando com outros crimes. Murphy até mesmo afirmou: "não há nada de incomum no texto [do Projeto]; a única novidade é a aplicação de tais disposições aos crimes contra a humanidade". Trata-se de estratégia empregada pela CDI a fim de assegurar maior aceitação ao Projeto entre os Estados, facilitando a sua rápida transformação em um tratado.

A abordagem minimalista da CDI, alinhada ao disseminado uso de linguagem convencional pretérita, foi criticada pela sociedade civil e alguns doutrinadores por produzir, segundo eles, um Projeto excessivamente conservador que não reflete os desenvolvimentos jurídicos mais recentes sobre CcaH e não contém os elementos necessários para uma convenção verdadeiramente atual e eficaz (cf. aqui, aqui, aqui, aqui). De fato, o Projeto é silente ou regulamenta de forma incipiente importantes pontos, tais como anistia, imunidade face à jurisdição penal estrangeira, e justiça militar. Por outro lado, a CDI também recebeu críticas por alegadamente ter "legislado" no tópico de CcaH, em especial devido à propositura de cláusulas que não refletem costume ou a prática estatal em sentido mais amplo (cf. aqui, §§54, 95; aqui, p.11-12). Ainda que sem adotar um tom crítico, Michael Wood confirmou "que, em sua maior parte, [o Projeto] representa direito novo" (aqui, §12). Charles Jalloh também admitiu que algumas das cláusulas do Projeto vão além do direito existente, mas ele concluiu que essa característica é um resultado lógico e até mesmo necessário devido a escassa prática estatal no tocante a CcaH e o papel do Projeto como uma "gap filling convention" na área (aqui, p.349-354).

Desenvolvimentos na AGNU
Em outubro de 2019, a 6CAGNU se debruçou sobre o projeto e a recomendação da CDI de transformá-lo em um tratado. Ainda que um grande número dos Estados tenha apoiado a adoção de medidas concretas para a convocação de uma conferência de plenipotenciários e a Áustria tenha até mesmo se voluntariado para receber tal conferência em seu território, uma decisão nesse sentido foi inviabilizada ante a demanda por algumas delegações de terem mais tempo para estudar o projeto. A 6CAGNU se limitou, em 2019, a adotar uma resolução apenas tomando nota do projeto e prorrogando o debate para a próxima sessão. Em 2020, a pandemia de Covid-19 impediu qualquer decisão e o debate foi novamente prorrogado. Contudo, alguns estados já expressaram naquele ano o seu descontentamento com o fato de que o projeto "corr[ia] o risco […] de ser capturado em um ciclo interminável de consideração e adiamento […] sem nenhuma ação concreta" (aqui, p.1).

Apesar do debate na 6CAGNU em 2021 ter sido antecipado com significativo otimismo, um grupo minoritário de Estados impediu qualquer medida concreta e uma decisão foi prorrogada pela terceira vez em dezembro daquele ano. Leila Nadya Sadat (p.99-101) indicou que dos 90 Estados que se manifestaram na 6CAGNU em 2021 sobre o Projeto, 76 expressamente apoiaram o estabelecimento de um cronograma e processo que culminariam na adoção imediata de uma convenção. Estados da União Europeia (EU) até mesmo propuseram a criação de um comitê ad hoc, "no qual abordagens mais ambiciosas e mais cautelosas [sobre o futuro do Projeto] poderiam ser discutidas por experts em um ambiente equilibrado, construtivo e eficiente" (aqui, p.3).

Porém, dez estados resistiram avanços significativos. A Arábia Saudita, Egito, Filipinas, Irã e Paquistão preferiram a criação de um grupo de trabalho de longo prazo, a fim de continuar debatendo o projeto sem uma previsão imediata de adotar um tratado. Por sua vez, Camarões, China, Índia, Rússia e Síria adotaram uma posição mais extremada e opuseram qualquer medida destinada à adoção de uma convenção sobre CcaH. Dois foram os principais argumentos destes Estados recalcitrantes: 1) a adoção de tal tratado seria uma medida prematura devido à existência de persistentes controvérsias e incertezas sobre CcaH. Em outras palavras, o tópico ainda não teria atingido um nível suficiente de maturidade para ser objeto de uma convenção; e 2) outros instrumentos jurídicos já existentes, especialmente o Estatuto de Roma do TPI, tornam um tratado específico sobre CcaH desnecessário. A oposição destes dez Estados levou ao travamento da 6CAGNU, já que esta prioriza a adoção de medidas por consenso.

A consternação da vasta maioria das delegações com este resultado foi encapsulada pelo discurso da representante da EU em 2021, que alegou ser "verdadeiramente incompreensível que o consenso esteja sendo utilizado para impedir a abertura de um diálogo formal, estruturado e inclusivo, voltado a aprofundar a compreensão das posições dos Estados-Membros e atenuar as divergências" (aqui, p.2). Também afirmou que a decorrente inércia da 6CAGNU "não apenas permanece aquém de capturar a opinião da maioria dos representantes dos Estados, mas também resta aquém da responsabilidade que [a 6CAGNU] possui sob a Carta das Nações Unidas" (aqui, p.2).

Como indicado por Sadat (p.104), o travamento da 6CAGNU em 2021 foi o resultado do hijacking da regra do consenso por aquele pequeno grupo de Estados recalcitrantes, transformando esta regra num verdadeiro poder de veto na AGNU, capaz de bloquear qualquer tentativa de discussão concreta no sentido de adotar uma convenção sobre CcaH. Esse alarmante cenário torna a 6CAGNU um refém daquele grupo de Estados, colocando em dúvida a sua aptidão para atuar como o foro encarregado de implementar os trabalhos da CDI.

Além dos pontos já abordados, outra questão de relevante debate na 6CAGNU desde que a CDI iniciou seus trabalhos sobre CcaH é a possibilidade de conflito ou duplicação do projeto com a Iniciativa de Assistência Jurídica Mútua (MLA Initiative). Trata-se de iniciativa em andamento desde novembro de 2011, sob a liderança da Argentina, Bélgica, Eslovênia, Mongólia, Países Baixos e Senegal e que visa a adoção da Convenção sobre Cooperação Internacional na Investigação e Julgamento do Crime de Genocídio, Crimes contra a Humanidade e Crimes de Guerra (Convenção sobre Assistência Jurídica Mútua). Esta proposta de tratado objetiva suprir uma lacuna no direito internacional na área de extradição e assistência jurídica mútua entre estados para o julgamento nacional de pessoas suspeitas de genocídio, CcaH e crimes de guerra.

O próprio relator especial Murphy, depois de reconhecer a duplicação no conteúdo do Projeto e da Convenção sobre Assistência Jurídica Mútua, advertiu "que a persecução simultânea pelos Estados de ambas as iniciativas pode ser ineficiente e confusa, e arrisca a possibilidade de que nenhuma das duas seja bem-sucedida" (aqui, §331). Ele também alertou que "se ambas as iniciativas forem adotadas como convenções, isso poderia levar dois grupos de Estados a serem partes de duas convenções diferentes cobrindo muito do mesmo terreno, mas não mutuamente vinculadas entre si" (aqui, §331). Apesar destas advertências, a maioria dos Estados na 6CAGNU discordou do relator especial e defendeu que as duas iniciativas são complementares e podem ser negociadas e adotadas em paralelo. Um pequeno grupo de estados, entre eles Rússia e Cuba, foi mais cauteloso e preferiu esperar o resultado da Iniciativa de Assistência Jurídica Mútua antes de tomar uma decisão final quanto ao projeto (aqui, §73 e aqui, §52).

Depois de três anos sem qualquer medida concreta, 2022 foi o ano de ruptura com o travamento da 6CAGNU. Por meio da Resolução A/C.6/77/L.4 (Resolução), aprovada em 18 de novembro de 2022 por consenso, a 6CAGNU estabeleceu um processo e cronograma específicos para discutir o Projeto e a recomendação da CDI de transformá-lo em um tratado, com a meta de atingir uma decisão final em 2024. A resolução foi apresentada por um impressionante grupo de 86 Estados (45% de todos os membros da ONU), entre eles o Brasil. As seguintes etapas foram previstas:

1) A 6CAGNU realizará uma sub-sessão especial por cinco dias, de 10 a 14 de abril de 2023, para debater o conteúdo do projeto e a recomendação da CDI de transformá-lo em um tratado;  

2) Até o final de 2023, os estados devem encaminhar comentários e sugestões escritas acerca do projeto e da recomendação da CDI;

3) O secretário-geral da ONU preparará uma compilação dos comentários e sugestões recebidas e a circulará aos estados antes da segunda sub-sessão especial da 6CAGNU mencionada no ponto abaixo;

4) A 6CAGNU realizará outra sub-sessão especial por seis dias, de 1 a 5 e 11 de abril de 2024, para continuar discutindo o conteúdo do Projeto e a recomendação da CDI;

5) Ao final desta segunda sub-sessão especial, a 6CAGNU preparará um resumo escrito das deliberações orais durante as duas sub-sessões especiais; e

6) Com base neste resumo das deliberações e na compilação pelo Secretário-Geral dos comentários e sugestões escritas anteriormente submetidas pelos Estados, a 6CAGNU voltará a debater o Projeto e a recomendação da CDI na 79ª Sessão da AGNU, no segundo semestre de 2024, "e tomará uma decisão sobre a matéria, sem prejuízo da possibilidade de decidir adotar a convenção apenas no futuro ou outra ação apropriada".

Análise
Comparado aos três anos anteriores (2019-2021), nos quais nenhuma medida foi adotada pela 6CAGNU, 2022 pode ser celebrado como progresso. A resolução estabelece um específico cronograma de atividades, com o objetivo de preparar os Estados para a tão almejada decisão final de convocar uma conferência de plenipotenciários. Em termos práticos, o propósito da resolução foi instituir um espaço focado de discussão, voltado a debater as principais objeções dos estados recalcitrantes e atingir acordos (compromises) aceitáveis a todas as partes, de forma a viabilizar as negociações durante a conferência e a subsequente adoção da convenção sobre CcaH por consenso. Nessa perspectiva, a resolução foi uma grande conquista, já que nos três anos anteriores os estados mais resistentes nem se viam dispostos a estabelecer um processo para negociar seus pontos de divergência, a fim de superá-los.

Apesar desta importante conquista, a resolução também deve ser vista como uma solução de meio termo; uma barganha alcançada para levar o Projeto adiante com os estados recalcitrantes a bordo. A proposta inicial nesse ano para debater o projeto, circulada em 5 de outubro de 2022 por um grupo transregional de estados liderado pelo México e formado por Bangladesh, Colômbia, Coreia do Sul, Costa Rica, Estados Unidos, Gâmbia, Reino Unido e o próprio México, refletia a sugestão anterior da EU, qual seja, criar um comitê ad hoc separado, com vistas a tomar uma decisão final sobre o Projeto em 2023, na 78ª Sessão da AGNU (aqui, p.2).

Depois de semanas de negociações informais em Nova York em outubro e novembro de 2022, a proposta inicial de instituir um comitê ad hoc foi abandonada em favor de manter o debate centrado na 6CAGNU, mas em duas sub-sessões separadas e seguindo um processo e cronograma definidos. Como destacado pela Anistia Internacional, um dos principais custos desta concessão foi a participação da sociedade civil, que provavelmente seria mais significativa no âmbito do comitê ad hoc. Além disso, a sugestão do grupo transregional de tomar uma decisão já no próximo ano também foi rejeitada em favor de estender os debates por dois anos, tendo o fim de 2024 como meta para uma decisão. Os Estados recalcitrantes também deixaram claro no texto da Resolução que implementar o processo acordado não significa necessariamente que eles aceitarão convocar a conferência.  

No tocante à Iniciativa de Assistência Jurídica Mútua, a Resolução acomodou a preocupação dos Estados mais cautelosos. Sabendo que a conferência internacional destinada a negociar e adotar a Convenção sobre Assistência Jurídica Mútua ocorrerá em Ljubljana, na Eslovênia, entre 15 e 26 de maio de 2023, o cronograma estabelecido na Resolução permitirá que a 6CAGNU debata e decida o futuro do Projeto da CDI com o escopo da outra inciativa já definido.

Em resumo, a Resolução é motivo para cauteloso otimismo. Ao estabelecer um cronograma e processo concretos, o documento representa um importante avanço, pois rompeu com a já trienal letargia da 6CAGNU no tema de CcaH e contará com a participação de estados resistentes ao projeto. Porém, considerando os debates até agora na 6CAGNU, pode-se antecipar que o diálogo não será fácil e significativas barganhas deverão ser atingidas para que um documento apto a servir de base às negociações na futura conferência seja produzido. Resta esperar para constatar como estas barganhas afetarão o conteúdo do projeto.