Marcio Donadon: Kiss, novo julgamento e velhas imperfeições

No texto anterior (leia aqui) trouxemos a discussão sobre a necessidade de a doutrina enfrentar as deficiências ou inconstitucionalidades do dolo eventual. O case — Boate Kiss —, até por sua contemporaneidade, era(é) um ótimo termômetro para impulsionar o tema. Novo julgamento está marcado e sob ele padece uma velha insegurança: a subjetividade. E, não nos esqueçamos: enquanto do TJ-RS (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul) não enxergou dolo eventual, o STJ (Superior Tribunal de Justiça), no mesmo processo, mesmos fatos e provas, viu algo diametralmente oposto. Já se perguntaram como pode isso?

Não há no reconhecimento do dolo eventual uma carga subjetiva incompatível com a nossa Constituição? Por esta razão, a subjetividade do reconhecimento do dolo eventual, muito embora possa parecer simples, porque argumentos contrários sustentarão que essa modalidade é aferida conforme os elementos do processo, é de relevância para o controle dos julgamentos. Como lembra Aury Lopes Junior, punir é necessário, é salutar, é preciso. Mas, punir bem, respeitando as regras do jogo, é muito melhor.

Não podemos, em tempos modernos, ignorar os vieses cognitivos. Os conhecimentos técnico-científico que marcam a interdisciplinaridade da atividade de julgar. Porém, impossível admitir, como assim fizemos ao ultrapassar a irracionalidade da prova tarifada, que o juiz seja "livre na análise da prova". Por consequência, no reconhecimento do dolo eventual, com base na sua íntima convicção, vale dizer, "livre de qualquer regra", "dando guarida a achismos e a generalizações apressadas, como se representassem um contato privilegiado entre o magistrado e o inefável" [1].

Por outro lado, também, não é o caso, diante da interdisciplinaridade comentada, de transferir para a ciência a palavra final sobre a ocorrência do dolo eventual diante das circunstâncias fáticas. O ponto essencial está em reconhecermos que, sem o mínimo de critérios objetivos, se é que possível estabelecê-los, o dolo eventual se torna mais um argumento retórico, subjetivo e despido de controle epistêmico constitucional, não ultrapassando os filtros de controle que lhes dão efetividade. Aliás, o Brasil deveria ganhar o prêmio Nobel de importação de teorias e institutos que, aqui, possuem aplicação a la carte, como, por exemplo, no caso beyond any reasonable doubt (Bard) que possui liame com o nosso tema.

Faço aqui um alerta, muito bem colocado por Janaina Matida no trabalho científico sobre o Bard, apresentado ao IBCCrim [2], e que, perfeitamente, se encaixa ao dolo eventual [3]; o de que "se dois juízes, atuando em instâncias diferentes ou integrando um mesmo órgão colegiado, avaliam um determinado conjunto probatório e chegam a conclusões diversas sobre a (in)existência de prova suficiente para uma condenação, é sinal de que algo não vai bem".

Ora, se, como no caso, o TJ-RS, entendeu não haver dolo na conduta, e o Superior Tribunal de Justiça, mesmo diante da vedação de análise de fatos e provas, adotou outro posicionamento, em sentido contrário, é sintoma de que, na avaliação desse elemento — dolo eventual —, não há critérios objetivos a serem aferíveis. É sinal de que o elemento, diante da subjetividade e discricionariedade no seu re(conhecimento), é abusivo e arbitrário.

O desafio, portanto, é estabelecer um critério, para aferição do dolo eventual, que esteja livre das intercorrências subjetivas e, na impossibilidade, restará evidente a inconstitucionalidade da sua aplicação, porque não permite um julgamento justo e imparcial. Não há controle epistêmico e jurisdicional.

Aury Lopes Junior faz questão de frisar que a imparcialidade é princípio supremo do processo penal e que ela não se confunde com neutralidade, porque, muito embora o juiz não seja neutro, deve ser imparcial, compreendendo essa como a "construção técnica artificial do direito processual, para estabelecer a existência de um terceiro, como estranhamento e em posição de alheamento em relação ao caso penal (terzietà), que estruturalmente é afastado" [4].

O fato é que, diante do estágio atual do desenvolvimento técnico-científico, há certeza de que essa pretensão ilusória de buscar alcançar a mente do acusado é impossível e inatingível, assim como é a busca da verdade real. Em situações que parecem mais simples, como no campo das falsas memórias e da prova testemunhal [5], toda a discussão acerca do reconhecimento de pessoas, tendo como protagonista a Professora Janaina Matida [6] que integrou a equipe de trabalho junto ao CNJ, e dos erros nos julgamentos, nos levam a crer que é, essencial, abrirmos a mente, sermos menos presunçosos e vaidosos, e admitirmos que temos limites epistemológicos.

Notem que quando apontamos erros nos julgamentos que criam dogmas intransponíveis acerca da prova testemunhal e do reconhecimento de pessoas, geralmente, temos uma ligação forte ao "como" foi realizada essa prova. A falha está, no geral, na conduta de quem produz a prova, no induzimento, em total descompassos com as regras existentes. Vejam, há regras a serem seguidas. No primeiro caso, as limitações do artigo 212, do CPP, enquanto no segundo as do artigo 226, do CPP.

Mas, e para o dolo eventual, quais são as regras mínimas a serem observadas para que possamos controlar a sua aplicação. E, vejam, as ilegalidades acima apontadas só agora, depois de longos anos de batalha da doutrina, é que, de forma tímida, foram reconhecidas. Isso porque, assim como no dolo, o seu reconhecimento, não vinculador, depende de um desprendimento do julgador em proferir decisões conforme a sua "livre convicção". De que forma é possível encontrar um método ou meio que assegure o controle da decisão judicial que o reconheça, impedindo que haja, sobre a mesma análise das provas, decisões de juízes tão diferentes, o que é sintoma, como bem disse Matida, de que a coisa não vai bem.

Essa situação nos leva a admitir que a capacidade do julgador para o reconhecimento do dolo eventual é deficitária, para não dizer inexistente, porque, por mais que se busque, ainda, não é possível alcançarmos a mente do agente. Ignorar essa condição humana restritiva e acreditar, cegamente, em uma capacidade cognitiva e paranormal é entregar ao julgador o poder de decidir entre a vida e a morte, com base, apenas, nas suas percepções de mundo que o caso exige. Lenio Streck [7] destaca, sempre, em seus trabalhos, que divergir na interpretação é salutar e democrático na construção de uma resposta correta, porém para tudo há limites. Se avistarmos um barco, nós podemos divergir sobre a sua cor, a depender do distanciamento, mas, ele sempre, em qualquer interpretação, será um barco.

A linha tênue que separa o dolo eventual e da culpa consciente, ou seja, a previsão do resultado altamente provável e a sua aceitação/indiferença ou essa previsão, porém esperando que o resultado não ocorra, é tão romântico como pretender ter a certeza de que somos amados, incondicionalmente, pelo parceiro. Reflitamos sobre os feminicídios. Quantos são praticados pelos parceiros que, ao longo da vida, só demonstraram amor e carinho um pelo outro. Um amor à prova de qualquer suspeita. Fatos e atos dirigidos para esse conhecimento. Mas, o ser existencial na mente de cada um, poucos, ou ninguém, considera saber.

O trabalho, como pontuamos, não esgota o assunto, menos ainda aprofunda a questão neurocientífica, neste momento, mas, permite enxergar que a ciência não auxiliará o julgador na construção do dolo eventual, sendo um fator repelente, porque, diante dessa incapacidade cognitiva, a escolha entre uma ou outra modalidade (dolo eventual e culpa consciente) passa pelo poder discricionário (inconstitucional) que, ainda, está enraizado em nossos julgamentos e que sobrevive no mantra do "livre convencimento", sustentando a cultura inquisitória do nosso processo penal.

É por esta razão que o direito não pode se enclausurar num método "estritamente jurídico" de determinação dos fatos. Nossos tribunais não podem continuar a dar de ombros às conquistas de outras áreas de conhecimento, como se, sob a escusa de um livre convencimento, houvesse licença para determinar fatos de modo absolutamente ultrapassado, inaceitável e irracional [8].

É inaceitável e irracional permitir que o julgador tenha em suas mãos o poder de, arbitrariamente, decidir se uma conduta será apenada com dolo eventual ou culpa consciente. Também não podemos esperar que o legislador resolva todas as celeumas que o dolo eventual provoca, como a discussão acerca dos delitos de trânsito sob a influência do álcool e que teve mitigada sua interpretação com as alterações trazidas pela Lei Federal 13.546/17 ao Código de Trânsito.

Na impossibilidade de podermos alcançar a mente do agente, a fim de definir, nessa linha tênue e imaginária que divide os institutos da culpa consciente e do dolo eventual, nos resta se curvar ao óbvio, porque esse deve ser dito e redito: para podermos falar em julgamento democrático, justo e imparcial, sem vieses cognitivos e sem transgressões epistêmicas, precisamos falar e reconhecer a inconstitucionalidade do dolo eventual.

Não é possível ignorar, por mais romântica que pareça a discussão, que o dolo eventual permite abusos nas decisões, de forma a confortar, não só o cognitivo do julgador para com si e sua família, mas esse diante da mídia e do clamor social.

É essencial, assim, trazer o tema para discussão, a fim de buscarmos um ideário de processo democrático constitucional, abandonando de vez nossos ranços inquisitoriais.