Da necessária revisão da irradiação da reincidência na execução penal como condição pessoal

Hodiernamente, o Direito da Execução Penal é produzido e reproduzido pelos juízos e tribunais, numa verdadeira e necessária evolução que o legislador e a legislação brasileira deixaram de acompanhar na celeridade devida, de acordo com a intermitente análise da busca contra arbitrariedades — excessos e desvios no processo executivo, em um país de superpopulação carcerária e outros milhares em cumprimento de medidas não diretamente privativas (mas ainda assim restritivas) da liberdade.

Apesar de uma grande parte de julgados sedimentados, sobretudo, pelo Superior Tribunal de Justiça, em prol do reconhecimento de direitos, garantias e princípios constitucionais, temas relevantes ainda não tiveram uma análise detida e atualizada para se adequar, por exemplo, às alterações trazidas pelo pacote anticrime em sua plenitude.

Um dos temas mais caros, e que mantém milhares de pessoas submetidas ao jugo do cárcere em tempo maior do que o devido, decorre do entendimento consolidado pelo STJ sobre a irradiação dos efeitos da reincidência a todos os capítulos do cálculo penal, após a soma e a unificação.

Procura-se analisar como a reincidência e sua ampliação a delitos do passado, mesmo quando o apenado ostentava primariedade, está em descompasso não só com a Convenção Americana de Direitos Humanos, a Constituição, o Código Penal e a LEP, mas com o pacote anticrime (Lei 13.964/2019).

Tem-se que com a redação objetiva e taxativa do atual artigo 112 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019, impôs-se requisitos específicos objetivos para cominação de patamares mais gravosos puxados pela reincidência, findando a simplicidade ilegal da “pecha” de simples “condição pessoal do apenado”, já enraizado nos juízos e tribunais, sem análise acurada.

Ao contrário desse entendimento, a aplicação das porcentagens gravosas para crimes anteriores (retroatividade da Lei Penal mais benéfica) deve seguir o direito já reconhecido pelo Tema 1.084 do STJ, o que leva à necessidade de extensão do descrímen da progressão de regime (reconhecido pelo Tema Repetitivo) também à individualização das porcentagens na unificação de penas em cotejo com a reincidência, na execução penal, pela técnica do distinguishing.

Pois, ao contrário, em decisões padronizadas, magistrados de primeira instância, ao apreciarem os pleitos de retificação do cálculo, nega-os sob o argumento de que “a reincidência, uma vez adquirida, deve ser aplicada a toda a execução penal, em seu cálculo unificado, por ser uma condição pessoal dos/as apenados/as”.

Agravo e acolhimento

Levada a discussão ao Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, por meio de dezenas de agravos de execução penal, vê-se a mantença do entendimento sem uma discussão aprofundada e necessária renovação, mesmo após o Pacote Anticrime. A seguir, também o insucesso nas decisões do Superior Tribunal de Justiça.

Entretanto, recentemente, em voto possivelmente inédito do TJ-SP, após agravo de autoria da Defensoria Pública, chegou-se a um possível primeiro acolhimento ao pleito. Voto favorável esse que ora se pleiteia seja consolidado como prevalecente, em julgamento de embargos infringentes já interpostos (Autos do Agravo de Execução 0002524-88.2025.8.26.0520, da 13ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP) [1].

A exemplo, como a população carcerária de São Paulo está próxima de 40% por delitos de tráfico de drogas e afins, nos casos concretos mais discutidos, verifica-se nos cálculos de pena que os sentenciados são considerados reincidentes específicos em todos os blocos, com a utilização retroativa da fração de 3/5, ignorando-se a primariedade em primeiras condenações [2].

O excelentíssimo desembargador Rodrigues Torres, voto vencido nos autos do agravo de execução citado, acolhedor da tese defensiva, resumiu o pleito:

“O agravo apresentado pela Defensoria Pública busca a correta aplicação da ‘fração de 3/5, considerada para a progressão de regime, (que) não deveria ser aplicada para as duas penas executadas, mas apenas para a última, eis que, em relação à primeira, o agravante ainda não era reincidente e deveria incidir apenas a fração de 2/5; a ‘reincidência específica’, disciplinada com a nova redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal pela Lei nº 13.964/19, não pode ser compreendida apenas como uma circunstância pessoal (tal como a jurisprudência dominante considera a reincidência genérica), mas sim como uma circunstância ainda mais gravosa, relacionada aos fatos praticados, e não ao agente que os praticou; assim, essa maior gravidade não pode contaminar a primeira pena”.

A Defensoria Pública busca a aplicação da distinção para a análise da reincidência na unificação de penas, tirada do mesmo fundamento utilizado no Tema Repetitivo 1.084/STJ, que entendeu ser o Pacote Anticrime a primeira legislação brasileira a diferenciar a natureza da reincidência e sua relação com tipos penais, descritos no novel artigo 112, LEP, a partir de 23/1/2020 (vigência da lei), para progressão individualizada de regime.

Necessidade de revisão e adequação do entendimento

A Lei 13.964/2019 revogou, por seu artigo 19, o § 2º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 e concentrou a disciplina dos requisitos objetivos de progressão no artigo 112 da LEP, que passou a prever percentuais fechados e tipificados por grupos normativos. Entre eles: (1) 40% para o condenado por crime hediondo ou equiparado primário (artigo 112, V, LEP) ou reincidente “genérico”; (2) 60% para o “reincidente específico” na prática de crime hediondo ou equiparado (artigo 112, VII, LEP).

Tais percentuais são normas penais materiais de cumprimento de pena, dotadas de leitura taxativa e submetidas à retroatividade benéfica (lex mitior). A Constituição (artigo 5º, XL e XLVI), a CADH (artigo 9) e o CP (artigo 2º, parágrafo único e artigo 4º) asseguram a aplicação da Lei Penal mais benéfica e a individualização da pena no momento da execução, com observância data do fato (teoria da atividade).

Basta lembramos que, ao contrário do Pacote Anticrime, a Lei nº 11.464, publicada no DOU de 29/3/2007, introduziu as frações de 2/5 (sentenciados primários) e 3/5 (sentenciados reincidentes) para a promoção prisional, na especial Lei dos Crimes Hediondos, sem distinguir tipos de reincidência, após o STF, em 2006, declarar inconstitucional a vedação da progressão de regime aos delitos hediondos/equiparados.

Rememora-se que, por longo tempo, por tese defensiva, pugnou-se, em diversas oportunidades, pela aplicação do princípio da especialidade. Por todos, o HC nº 264.841-RJ, STJ. Em sua peça inicial do writ, a Defensoria Pública do Rio de Janeiro pugnava:

“A toda evidência, o prazo de 3/5 só há de ser exigido do reincidente específico em delitos hediondos ou equiparados em razão da aplicação do princípio da especialidade, pois se a lei visa disciplinar crimes hediondos e equiparados, logicamente estará tratando da reincidência em crimes de tal natureza especificamente.”

Porém, o que se firmou na jurisprudência foi sedimentado no próprio julgado do HC 264.841-RJ, STJ, retro citado:

“Consoante a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, o § 2º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90, modificado pela Lei nº 11.464/2007, não faz distinção entre reincidência comum ou específica, devendo, portanto, incidir a fração de 3/5 a todos os agentes reincidentes, independentemente da natureza do delito antes cometido. Precedentes. Deste modo, não sendo primário, eis que já condenado anteriormente pela prática de delitos contra o patrimônio, não faz jus à progressão de regime com o cumprimento de 2/5 da pena, pois o § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, modificado pela Lei nº 11.464/2007, não exige reincidência específica em crime hediondo.”

Isto é, sempre se observou o passado do apenado, para “puxar” a reincidência para o futuro, bem como a exigência da literalidade da lei. Pontos nodais. Nunca se falou em reincidência como “condição pessoal” do apenado para a extensão da pior fração, mas sempre se seguiu a intepretação do que a lei dizia: se não havia a diferenciação entre “reincidência genérica” e “reincidência específica”, não cabia ao intérprete fazer a diferenciação.

Porém, o contrário evolutivo não ocorreu. Ainda se trabalha, atualmente, com entendimentos fundados desarrimados do Pacote Anticrime que, pela primeira vez, introduziu características especiais para a progressão de regime, numa inovadora qualificação da condição de reincidência de acordo com as naturezas dos delitos (objetivação dos requisitos de progressão): crimes com ou sem violência ou grave ameaça; crimes hediondos e equiparados; crimes hediondos com resultado morte; associados à reincidência genérica ou específica.

A título comparativo, quando o legislador quis dar tratamento mais severo ao preso “reincidente específico”, o fez de forma expressa (a exemplo das vedações ao livramento condicional – art. 83, inciso V, in fine, CP; e do parágrafo único do art. 44 da Lei de Drogas). Se somente o preso reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, com a prática dos dois crimes sob a égide de lei penal mais grave foi tolhido do LC (impedindo a retroatividade do que seria “reincidência específica”) é porque o próprio legislador distinguiu essa modalidade de reincidência como mais gravosa e objetiva — ainda nos anos 90 (Lei 8.072) — enquadrando-a numa outra característica mais gravosa, que tem a ver com o tipo de delito e tempo do fato (teoria da atividade – artigo 4º, CP).

Tornou-se indene de dúvidas que legislador adotou a mesma diferenciação legal para a progressão de regime: entende-se, portanto, pela necessidade de revisão e adequação do entendimento à Lei e ao Tema 1,084 do STJ – para análise da unificação e da reincidência na execução penal [3].

O distinguishing é, pois, claro: (a) preserva-se até mesmo a natureza ‘pessoal’ da reincidência, pois pode um determinado sentenciado adquirir a reincidência específica para o futuro, como ocorrida na introdução legislativa da vedação do livramento condicional; (b) reconhece-se que, após a Lei 13.964/2019, a aplicação do patamar de 60% depende da verificação de requisito objetivo autônomo (especificidade) mas limitada pela irretroatividade — garantia constitucional; (c) onde faltarem os pressupostos do inciso VII — 60% (objetivo e subjetivo), aplica-se 40% (Tema 1.084).

Prevalência da individualização

Respeita-se a legalidade estrita, a taxatividade, a vedação de analogia in malam partem e a retroatividade da norma favorável: a leitura que “puxa” 60% para todo o bloco unificado quando apenas parte das condenações satisfaz a especificidade alarga indevidamente o inciso VII, artigo 112, LEP, por analogia, contrariando a taxatividade inaugurada pela Lei 13.964/2019. E ao intérprete não é dado presumir especificidade onde a lei a exige expressamente.

A reincidência tem estrutura cronológica: a majoração só pode atingir capítulos condenatórios posteriores ao trânsito do primeiro, por imperativo do pacote e de cláusula pétrea constitucional. Projetar a fração de 60% sobre capítulo cujo fato se deu, quando o agente era primário, produz, na prática, reclassificação retrospectiva, com resultado materialmente mais gravoso e incompatível com a lex mitior do pacote: que se traduz em nítido excesso de execução, contribuição ativa ao estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário.

A necessidade é pela prevalência da individualização da pena, da proporcionalidade e ne bis in idem material. A unificação de penas gera execução única, mas não apaga a pluralidade ontológica dos títulos e de suas naturezas. Aplicar 60% “a granel” desconsidera diferenças relevantes entre capítulos (uns com outros sem especificidade), revalorando múltiplas vezes o mesmo antecedente e esgarçando a individualização e a proporcionalidade, em franca ofensa à equidade constitucional e à superveniência de Lei Penal mais favorável.

Na irretocável conclusão do voto vencido, que se busca prevalência pela via dos embargos infringentes propostos, transcreve-se:

“No caso dos autos, como bem argumentado pela defesa, a ilegalidade da contaminação da reincidência superveniente é ainda mais gritante. Pois, com a alteração do art. 112 da LEP, o ordenamento jurídico passou a prever apenas a majoração das frações em caso de condenados reincidentes específicos por crimes hediondos, deixando em aberto a hipótese dos condenados reincidentes genéricos. Logo, segundo o ordenamento, é a especificidade do crime hediondo que caracteriza essa reincidência. Mas, se a natureza do crime cometido é que qualifica essa reincidência, ela não poderia, de maneira genérica, ser considerada como circunstância pessoal do agente, tal como operado em primeira instância. O argumento da circunstância pessoal para justificar a violação da coisa julgada, do princípio da legalidade e da individualização da pena é uma falácia que não pode ser aceita, ainda mais para agravar a execução de uma pena. ISSO POSTO, DARIA PROVIMENTO ao recurso para determinar que fosse aplicada a fração de 2/5 sobre a pena remanescente da primeira condenação por tráfico de drogas para o cálculo da progressão de regime. Eis o meu voto” (Rodrigues Torres – desembargador relator).

Busca-se o consequente reconhecimento do pedido de retificação do cálculo de penas e acolhimento da necessária revisão do entendimento hoje sufragado pelo Poder Judiciário, ora em julgamento a ser proferido pela 13ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, em sede de embargos infringentes, fazendo prevalecer o voto vencido:

“Com efeito, o próprio art. 112, ao prever uma pluralidade de hipóteses com frações distintas para progressão de regime, exige na prática que seja feita uma separação entre cada tipo de pena, levando em conta as variáveis primariedade/reincidência do agente, hediondez ou não do crime, emprego ou não de violência e resultado morte. E essa separação, no âmbito da soma das penas, não leva à contaminação ou sobreposição das variáveis, mas apenas à construção de blocos de penas sobre os quais incidirão frações específicas para o cálculo do requisito objetivo da progressão. Logo, é perfeitamente possível separar as penas em que o agente era considerado primário das penas em passou a ser considerado reincidente.”

[1] BRASIL. Tribunal   de   Justiça   de   São   Paulo.   Agravo   de   Execução   Penal   nº   0002524-88.2025.8.26.0520. 13ª Câmara de Direito Criminal. Relator designado Desembargador Augusto Siqueira. Julgado em 2 de dezembro de 2025.

[2] BRASIL. Secretaria   da   Administração   Penitenciária   de   São   Paulo. Disponível aqui.

[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tema Repetitivo 1.084. Órgão Julgador: Terceira Seção. Ministro relator: Rogério Schietti Cruz. Julgado em 26/05/2021. (Questão submetida a julgamento: reconhecimento da retroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 nos lapsos para progressão de regime, previstos na Lei de Execução Penal, dada a decorrente necessidade de avaliação da hediondez do delito, bem como da ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado). (g.n)