O Foro da discórdia: quando a lei nova encontra o contrato velho

A Lei 14.879, de junho de 2024, nasceu com propósito formalmente bem-intencionado, qual seja, o de combater o chamado forum shopping, a prática de escolher estrategicamente a comarca mais favorável para litigar, independentemente de qualquer conexão real com o negócio subjacente. Desde sua vigência, o foro eleito deve guardar pertinência com o domicílio das partes ou com o local do crédito cobrado. O legislador quis acabar com a ficção de contratos celebrados no interior de São Paulo entre partes domiciliadas no Rio de Janeiro, apenas porque determinada vara oferecia celeridade ou jurisprudência mais amigável.

O fenômeno era real e documentado. Certas comarcas tornaram-se polos artificiais de litigância empresarial, atraindo demandas sem qualquer vínculo territorial genuíno. A sobrecarga resultante prejudicava tanto os jurisdicionados locais quanto a qualidade das decisões. Havia, portanto, razão legítima para a intervenção legislativa.

O problema é que leis não nascem no no vácuo temporal. Ao contrário, encontram um universo de contratos já firmados, relações jurídicas já constituídas, expectativas já consolidadas. E aqui reside o nó górdio que o Tribunal de Justiça de São Paulo não consegue desatar. Aplica-se a nova regra aos contratos celebrados antes de sua vigência? Isto não significa emprestar efeitos retroativos à lei nova atingindo situações jurídicas já consolidadas?

O tribunal diverge consigo mesmo de forma sistemática. Em diversos casos envolvendo contratos anteriores à lei, aplicou-se a norma nova, declarando irrelevante a data de celebração do negócio. Em outros, com configuração semelhante, a mesma corte rechaçou a retroatividade. A consistência existe apenas onde não há tensão temporal entre lei e contrato.

Entendimento do STJ

A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, pela voz da ministra Nancy Andrighi no Conflito de Competência 206.933, fixou entendimento de que a norma, por ser de natureza eminentemente processual, incide imediatamente sobre os processos distribuídos após sua vigência, pouco importando quando o contrato foi assinado. O entendimento foi confirmado por unanimidade. Mas a decisão não tem efeito vinculante, e as instâncias inferiores seguem cada qual sua consciência jurídica.

A questão transcende o tecnicismo processual. Primeiro porque é no mínimo discutível que cláusula de eleição de foro seja matéria processual, uma vez que diz respeito à norma de direito material, livremente convencionada entre partes livres e informadas, versando sobre o local onde deve ser solucionado o conflito. Se foro for norma de direito processual, lei aplicável também o será. Não se pode confundir o dispostivo contratual que determina onde controvérsias serão dirimidas, com o processo que resulta da controvérsia. São coisas absolutamente distintas. O que está em jogo é o próprio conceito de segurança jurídica e os limites da intervenção estatal sobre negócios privados validamente celebrados.

De outro lado, ergue-se o princípio constitucional do ato jurídico perfeito. Quando duas partes sofisticadas, assessoradas por advogados, elegem determinado foro em contrato paritário e comutativo, criam uma expectativa legítima que integra o próprio negócio. A escolha do foro não é acidental nem neutra. Frequentemente reflete negociação entre as partes, concessões recíprocas, avaliação de vantagens comparativas. Alterar essa equação posteriormente é, nesta perspectiva, intervenção sobre direitos e a própria iniciativa privada, não apenas sobre procedimentos.

O enquadramento da cláusula de eleição de foro como matéria puramente processual ou como elemento do negócio jurídico é o cerne da controvérsia. Se a cláusula for entendida como negócio jurídico processual, celebrado no exercício da autonomia privada, sua modificação por lei posterior encontra o obstáculo constitucional do direito adquirido. Se for entendida como mera derrogação convencional de regras de competência, submete-se ao regime das normas processuais e sua aplicação imediata.

OAB alega inconstitucionalidade

A Ordem dos Advogados do Brasil foi ao Supremo Tribunal Federal com a ADI 7805, arguindo a inconstitucionalidade da lei. Alega que as novas regras trazem consequências negativas ao ambiente de negócios, afetando inclusive a arbitragem. A preocupação não é despropositada, pois medidas judiciais de apoio ao procedimento arbitral, execução de sentenças arbitrais e ações anulatórias frequentemente dependem de cláusulas de eleição de foro que agora podem ser invalidadas.

Há relatos de que empresas estão retificando contratos às pressas para adequá-los à nova norma, num reconhecimento tácito de que a retroatividade é risco real a ser administrado. Mas a retificação contratual não é simples nem barata. Exige renegociação, concordância da contraparte, formalização de aditivos. Em muitos casos, a contraparte pode simplesmente recusar, apostando que a cláusula original será invalidada em eventual litígio.

Há algo de perturbador quando uma mesma corte, aplicando a mesma lei aos mesmos tipos de caso, chega a conclusões diametralmente opostas com regularidade estatística. Não se trata de simples exercício de hermenêutica diante de casos sofisticados, mas de divergência binária sobre questão fundamental. Afinal,  a lei se aplica ou não se aplica a contratos anteriores? A resposta é sim ou não.

O jurisdicionado que busca o Judiciário paulista enfrenta hoje uma distribuição aleatória de resultados. Dependendo da câmara sorteada, da turma julgadora, do relator designado, seu contrato será respeitado ou desconsiderado. A mesma cláusula, redigida nos mesmos termos, produzirá efeitos ou será letra morta conforme o acaso da distribuição processual. O direito deixa de ser regra de conduta cognoscível ex ante para tornar-se resultado contingente revelado apenas ex post.

Distorção do forum shopping

O STJ sinalizou um caminho, mas sem o instrumental dos precedentes vinculantes em sua plenitude, sua voz no Conflito de Competência 206.933 é orientativa, não cogente. E enquanto o Supremo não julga a ADI 7805, o TJ-SP seguirá decidindo em todas as direções simultaneamente, cada câmara soberana em seu entendimento, cada jurisdicionado refém do sorteio.

A Lei 14.879 pode ter nascido com boas intenções. O forum shopping é prática que distorce a competição entre litigantes e sobrecarrega artificialmente determinados tribunais. Seu combate é objetivo legítimo de política judiciária. Mas uma lei que gera mais insegurança do que a prática que visa a combater precisa ser repensada em sua aplicação temporal.

O legislador poderia ter sido mais claro. Poderia ter estabelecido regra de transição expressa, determinando a aplicação apenas aos contratos celebrados após a vigência. Poderia ter fixado prazo de adaptação para os contratos existentes. Não o fez, e o silêncio legislativo foi preenchido pela cacofonia jurisprudencial.

O Judiciário, por sua vez, poderia ter uniformizado rapidamente o entendimento. O próprio TJ-SP poderia ter instaurado incidente de uniformização interna antes que dezenas de decisões contraditórias se acumulassem. A inércia institucional permitiu que a divergência se cristalizasse, tornando qualquer uniformização futura mais custosa.

O resultado é um cenário em que ninguém sabe ao certo qual regra será aplicada ao seu caso. Contratos são celebrados sem clareza sobre sua executoriedade. Litígios são iniciados sem previsibilidade sobre o tribunal competente. O sistema consome recursos de todos os envolvidos sem produzir a pacificação que é sua razão de existir.

A eleição de foro, instituto secular do direito processual civil, tornou-se campo de incerteza. E enquanto legislador, tribunais superiores e cortes estaduais não convergirem para uma solução estável, o empresário continuará operando sem saber, ao celebrar um contrato, se a cláusula que nele inseriu terá ou não valor quando mais precisar dela.