Investigação criminal defensiva e equilíbrio no processo penal acusatório

Sem receio, pode-se dizer que, de um modo geral, a investigação direta e privada feita pela advocacia brasileira ainda é muito tímida, sendo perguntas “como” e “por quê” de se instaurar um procedimento investigatório defensivo (PID) paralelo à investigação e ao processo penal oficial em benefício do cliente algo reservado para apenas alguma doutrina [1] e alguns advogados.

Mesmo quando a investigação criminal feita pelo advogado se encontra presente nos autos, o tema é raramente objeto de menção nas manifestações do Ministério Público e nas decisões judiciais, não sendo devidamente reconhecida também pelos agentes estatais como importante ferramenta de tentativa de se estabelecer equilíbrio processual, ainda que sua existência e possibilidade representem fundamental importância para uma justiça penal republicana voltada ao cumprimento efetivo daquilo assegurado como direito fundamental pela Constituição.

O que ser propõe, é estabelecer uma reflexão sobre a utilização da investigação criminal defensiva por  meio da instauração de um procedimento investigatório defensivo (PID) diante do cenário brasileiro de desigualdade e desequilíbrio da balança entre acusação e defesa, a impossibilitar o pleno exercício defensivo, seja na fase preliminar (investigação), seja na fase processual (ação penal), sintetizando a instauração da investigação criminal defensiva como condição de possibilidade de realização da atividade probatória por todos os meios legalmente permitidos, servindo de instrumento de efetivação da ampla defesa ou mesmo da amplitude de defesa para casos de competência do Tribunal do Júri.

Modelo tradicional da investigação criminal e disparidade entre defesa e acusação

O modelo de investigação criminal tradicional é aquele conduzido por agências executivas do poder punitivo estatal como a polícia judiciária e Ministério Público (provimento 181/2017 – CNMP) [2] caracterizando uma espécie de monopólio da investigação criminal feita pelo Estado [3]. É dizer, observa-se, na prática, uma predominância do Estado-Investigador, cujas diligências gozam de presunção de legitimidade, enquanto os requerimentos formulados pela defesa são frequentemente obstados sob o argumento de serem “protelatórios” ou “irrelevantes” do ponto de vista investigatório ou probatório. Tais obstáculos refletem diretamente no direito à produção, gestão e qualidade dos elementos de investigação (provas) no processo penal.

Geralmente, como dito acima, com o controle das agencias executivas do poder punitivo que, não raras vezes, buscarão na produção probatória um viés de confirmação da narrativa acusatória e unilateral [4], discrepa, na prática, do texto constitucional que assegura no artigo 5º, LV os seguintes direitos fundamentais: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Feitas essas considerações, para um advogado criminalista soaria bastante utópico ouvir que no processo penal existe igualdade entre mecanismos repressores do Estado e instrumentos à disposição da defesa. Ao contrário, é perceptível que há uma grande disparidade material e simbólica à disposição da acusação que desequilibram o adequado funcionamento do sistema acusatório pelo fato da gestão da prova estar, na grande maioria dos casos, sob o controle da acusação. Recorde-se que é “natural” o inquérito policial ser tratado como procedimento inquisitorial e não como processo, submetido, portanto, aos cânones constitucionais já mencionados.

Provimento 188/2018 do CFOAB

Nesta discrepância entre acusação e defesa, podem existir condições de possibilidade para o trazer aos autos aquilo no interesse do constituinte por meio da instauração de um procedimento investigatório defensivo (PID) à luz do Provimento 188/2018 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) que regulamentou de forma administrativa a investigação defensiva produzida por advogado. Vejamos, em resumo.

Em linhas gerais, o Provimento 188/2018 do CFOAB estabelece parâmetros éticos e jurídicos para a atuação da defesa, e, embora não possua força de lei para vincular a autoridade policial ou o Ministério Público, a investigação direta pelo advogado em favor do constituinte representa, sem dúvida, um marco impactante nas perspectivas de um processo penal (como instituição) verdadeiramente acusatório (opção constitucional).

Poderia se argumentar que a investigação defensiva ainda carece de regulamentação no Brasil, contudo, além de ela não ser proibida expressamente, no plano interno, há previsão implícita desse tipo de investigação quando observados o artigo 5º, LV da Constituição e o Código de Processo Penal dedica um capítulo ao “Acusado e seu Defensor” (Título VIII, Capítulo III) e um capítulo para as “Provas (Título VII, Capítulo I), garantindo o exercício da ampla defesa.

Ademais, o artigo 231 do Código de Processo Penal (Título VII – Da Prova, Capítulo IX – dos “Documentos”) tem grande importância para o tema ao dispor que: “[s]alvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo”, possível, portanto, a juntada de documentos obtidos com o PID em qualquer fase do processo.

Pode-se dizer, também, que a dinâmica da investigação criminal defensiva está assegurada em dispositivos outros do CPP quando trata de institutos como: a notitia criminis (CPP, artigo 5º, §3º); assistência à acusação (CPP, artigo 268); o pedido de busca e apreensão – realizado por advogado nos interesses do acusado ou do ofendido (CPP, artigo 242); a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.627/2011); a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973); a Lei de Regulamentação da Profissão de Detetive Particular (Lei 13.432/2017). Inclusive, o projeto do Novo Código de Processo Penal (PL 8.045/2010 – Câmara dos Deputados) consagra expressamente a investigação defensiva no artigo 13 e §§.

No plano internacional, também há de se visualizar a regulamentação do instituto da investigação  privada quando se dá tratamento adequado à efetivação da ampla defesa sob a perspectiva da garantia dos meios e recursos a ela inerentes conforme a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966), a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, 1969) e Estatuto de Roma (1998) que estabelece a criação do Tribunal Penal Internacional. Dito de outro modo, ainda que até o momento não haja dispositivo legal específico que mencione a investigação criminal defensiva, há, como mencionado, diversos motivos para que essa forma de atuação legalmente ocorra.

Desse modo, entendo que o Provimento 188/2018 funciona como um parâmetro daquilo que está implicitamente, como defendido acima, já açambarcado e, de certo modo concretizado nos planos normativos interno e internacional no que diz respeito à ampla defesa e o direito ao contraditório.

Necessidade amadurecimento e acolhida constitucional

Assim, com o tempo, se espera com o próprio amadurecimento dessa ferramenta que viabiliza a produção probatória no processo penal, seja reconhecendo no âmago do sistema jurídico sua pré-existência, seja com o aprimoramento legislativo sobre a matéria (de lege ferenda), que as investigações defensivas realizadas pelos advogados de maneira privada promovam maior igualdade na relação processual entre acusação e defesa, potencializando a atuação do advogado na da colheita e na racionalização da decisão dos agentes estatais (juízes, promotores de justiça, assistentes de acusação, advogados dos corréus, delegados de polícia etc.), principalmente na efetividade ao debate sobre a prova com o juiz da causa.

Portanto, a investigação defensiva é um instrumento à disposição do advogado para prevenção e correção de erros do sistema de Justiça Criminal, podendo representar, na prática, uma via de se evitar que pessoas figurem injustamente numa persecução penal.

Porque de nada adianta assegurar à defesa a possibilidade de trazer suas pretensões por meio de juntada de documentos e requerimentos de diligências (realização de perícia, depoimento de testemunhas, acareações, exibições de objetos ou coisas etc.) se não for, de fato, assegurado o direito à atividade probatória por parte da defesa, em que pese não vincular as autoridades a quem o PID possa se destinar.

[1] Por todos, como um dos percussores do tema: BALDAN, Édson Luís. Investigação defensiva: o direito de defender-se provando. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.15, n.64, p.253-273, jan./fev. 2007.

[2] Centrando-se no denominado processo penal comum, portanto, excluindo-se, portanto, o inquérito policial militar (IPM), as investigações realizadas pelo Poder Legislativo por meio das Comissões Parlamentares de Inquérito (artigo 58, §3º da CF) e investigações outras feitas por autoridades com competência legal para investigar.

[3] Grosso modo, pode-se definir investigação criminal em sentido estrito como sendo aquela atuação voltada para o esclarecimento do fato que se supõe típico (e todas as suas circunstâncias), bem como para a identificação da autoria ou participação delitiva.

[4] Seja na supervalorização das palavras da vítima, dos policiais etc.