Direito Penal do Inimigo: teoria ou prática?

O conceito de “Direito Penal do Inimigo” foi desenvolvido pelo professor alemão Günther Jakobs no ano de 1985. Ao fio de uma reflexão mais geral sobre o auge dos delitos de perigo abstrato e a antecipação das barreiras de punição que estes implicam, Jakobs constatou que o recente Direito Penal antiterrorista alemão (que se configurou nos anos anteriores, ante o surgimento de um grupo terrorista pseudomarxiststa chamado “Fração do Exército Vermelho, Rote Armee Fraktion, RAF), incorporava características específicas dentro da geral expansão do ordenamento por meio de novas infrações de perigo.

Em primeiro lugar, assinalou Jakobs, e como em outras áreas de ampliação da legislação penal, que neste setor de regulação se produz uma ampla antecipação do momento de intervenção do ordenamento penal, ou seja: se castiga o mero pertencer a uma organização, muito antes da prática de um delito, ou a colaboração com esta, e outros muitos comportamentos que nem sequer poderiam ser qualificados como atos preparatórios ou de participação como, por exemplo, a difusão de determinadas posições ideológicas, ou a glorificação de determinadas pessoas, chegando inclusive, a condutas de “colaboração culposa”.

Em segundo lugar, Jakobs indicou que essa extrema antecipação vem acompanhada – diferentemente de outros delitos de perigo, que preveem penas mais leves que os de resultado – de umas penas de severidade extrema.

Em terceiro lugar, o Direito Penal do Inimigo implica estabelecer um marco processual, uma posição jurídica no processo penal diferente para as pessoas que são acusadas de praticarem delitos pertencentes a este setor dos ordenamentos penais. Quer dizer: a pessoa que é processada por esses delitos é tratada como um inimigo, não como cidadão, como ocorre no Direito Penal “normal”.

A proposta analítica de Jakobs, deixando de lado o fato de se tratar de uma posição mais crítica ou mais descritiva — gerou um intenso debate dentro da doutrina penal em todo Ocidente e, sobretudo, na Europa continental e na América Latina. Foi acompanhando a enorme expansão dos sistemas penais das últimas décadas, constituindo-se num importante elemento que explica uma parte essencial do fenômeno denominado “populismo punitivo” ou governing through crime.

Inimigo em expansão

Partindo do terrorismo, como fenômeno sobretudo europeu na chamada “terceira onda” terrorista internacional (seguindo a David Rapoport), o tratamento específico próprio do Direito Penal do Inimigo foi se estendendo a diversas áreas: alguns delitos sexuais, algumas infrações violentas, alguns delitos econômicos e de corrupção, de tráfico de substâncias psicoativas, etc., e, especialmente, aos delitos de criminalidade organizada, seja nas configurações típicas que seguem no paradigma da associação ilícita, seja em novas formas de tipificação inspiradas na Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional datada do ano 2000.

Nos últimos anos, observa-se, de modo especial, como a gênese de um subsistema penal específico foi adquirindo, principalmente nas Américas, uma forma específica que começa a transcender o ordenamento penal para converter-se num segmento de regulação, no plano legislativo, competencial, penitenciário e policial que já não se pode denominar “Direito” desde a perspectiva de um sistema constitucional, e se converte em mera violência autoritária.

Em princípio, essa mescla de elementos de regulação excepcional para o crime organizado com nomen iuris de terrorismo começou a existir na República de El Salvador, tendo a República do Equador adotado esse entendimento em sua atual presidência, também seguindo esses passos.

O receio que temos é que esse caminho seja seguido por nossa legislação em vários casos, como temos visto recentemente. Basta um rápido escrutínio nas recentes leis aprovadas para que se note, cada vez mais, qual a política adotada pelo Poder Legislativo: incremento de penas e supressão de garantias processuais. Isso porque, em menos de dois meses, aprovamos a lei das organizações criminosas ultraviolentas, com penas que podem ultrapassar os 40 anos.

Além disso, a lei estabelece, à revelia do Código de Processo Penal, a possibilidade de prisão preventiva para os crimes previstos neste diploma legal, ou seja, sem qualquer análise da necessidade da custódia cautelar. Assim, o mero rótulo de pertencer a esse novo grupo tipificado de organização criminosa ultraviolenta já implica na supressão de algumas garantias constitucionais. Aliás, o próximo passo seria de rotular essas pessoas como terroristas, como já há vozes nesse sentido.

De outro lado, o governo aumentou as penas dos delitos de furto, roubo, estelionato e ainda criou um tipo penal de cessão de “conta de laranja”, neste último caso, beirando um conflito de leis com a lei de lavagem de dinheiro. O que importa é que aos poucos vamos endurecendo a legislação sem uma política criminal direcionada a buscar soluções efetivas no combate à criminalidade. A política, além de midiática, é a do encarceramento em massa.

O sistema de cumprimento de pena em presídios federais, que deveria ser aplicável por um determinado período, vem se tornando uma realidade duradoura e rotineira. Nesse sentido, estamos afastando criminosos de alta periculosidade mais do que o previsto inicialmente pela legislação, o que acaba se tornando um problema quando se verificam as condições de cumprimento da pena. Pessoas isoladas, sem qualquer convívio com outros detentos e privados de uma série de direitos e garantias praticamente ficam à margem de uma legislação de reintegração. Essa ideia se aproxima muito de um Direito Penal do Inimigo, onde essas pessoas são tratadas como sujeitos isolados do ordenamento jurídico.

Alteração genética

Nesse caminho, a atual administração dos Estados Unidos deu, recentemente, o passo de usar este “conceito” misto, sob o rótulo de “narcoterrorismo”, para justificar múltiplos assassinatos extrajudiciais sem qualquer procedimento, tanto nas águas do Pacífico, do Caribe ou do Golfo do México como no Oriente Próximo. A modificação genética que supõe este processo para o Direito Penal do Inimigo, passa, então, por abandonar toda pretensão jurídica para rotular a violência militar aplicada sem nenhum critério legal: o novo Direito Penal do Inimigo já não pretende sequer ser Direito, e se vangloria de vulnerar toda norma constitucional ou de Direito internacional público. Tratam-se, portanto, de meros assassinatos.

Essa evolução responde à combinação da força expressiva da noção de “terrorismo” com a enorme crise de segurança pública em toda a região gerada a uma grande velocidade pela presença armada e, sobretudo, a infiltração das organizações criminosas, violentas e menos violentas, nas estruturas do Estado em muitas repúblicas da América Latina. Este fenômeno é global e começa a ser observado também em alguns países europeus, ainda que seja no momento em menor escala.

A grande aceitação social que está tendo esse novo “Direito” Penal do Inimigo vem sendo determinada por uma situação em que, para as classes populares, a onipresença da violência organizada faz impossível se ter uma vida digna, e em que há vários Estados que cabe considerar soltos, incapazes sequer de manter o controle do território: pensamos na situação em algumas Repúblicas centro-americanas, alguns Estados mexicanos ou em algumas favelas brasileiras.

Como é óbvio, para qualquer que conheça minimamente o fenômeno, a militarização da reação em direção às atividades da criminalidade organizada nem diminuiu os níveis de violência de modo permanente, nem, desde logo, fez nada para baixar os níveis de viciados na sociedade. De fato, conduz, como vemos em alguns lugares da América Latina, e nos Estados Unidos, a legitimar um verdadeiro regime change: o estabelecimento de regimes autoritários, de verdadeiras ditaduras que negam os valores fundamentais de toda República ocidental.

Ante este panorama, é crucial que se apresente uma alternativa conforme o Estado de Direito, no plano da persecução e no plano da legislação penal, aos ditadores modernos que estão emergindo nas Américas, seja sob a invocação do estado de exceção, seja transformando as normas constitucionais.