É inválida a renúncia ao bem de família pelo devedor em casos diversos daqueles expressamente admitidos pela Lei 8.009/1990. Com esse argumento, a 14ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, por maioria, impediu a penhora da propriedade de um empresário que ofereceu a própria casa para ser penhorada.
No caso, o empresário era garantidor de uma operação de sua empresa junto ao banco. Como não pagou, foi executado e ofereceu sua própria casa para ser penhorada. A casa então foi penhorada, avaliada e enviada a leilão.
Diante da situação, o empresário entrou na Justiça para não ter seu único imóvel expropriado, que serve de residência dele e de sua família, pedindo para que fosse reconhecido o bem de família e se tornasse impenhorável a casa. O empresário foi representado pelo advogado Gabriel Hernan Facal Villarreal, sócio do escritório Creuz e Villarreal Advogados Associados.
Na ação, o advogado destacou que a jurisprudência consagra o instituto do bem de família, “protegendo-o de quaisquer constrições indevidas, privilegiando a entidade familiar e a dignidade humana acima de qualquer direito creditório porventura existente”.
O empresário explica que, passando por dificuldades financeiras, a sociedade da qual fazia parte foi obrigada a renegociar dívidas com instituições financeiras e fornecedores. Ao negociar com o Banco Alvorada, sofreu a imposição de que prestasse garantia por meio de seus sócios, sendo exigido do empresário que oferecesse o bem imóvel à penhora. “Foi exigido que renunciasse a qualquer questionamento acerca do bem de família, em clara e frontal violação às garantias constitucionais que permeiam a dignidade da pessoa humana”, observa o advogado.
A defesa do empresário citou ainda que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a impenhorabilidade do bem de família constitui direito irrenunciável, por se tratar de norma de ordem pública, prevalecendo inclusive em casos nos quais porventura o devedor tenha oferecido o bem à penhora.
A tese do advogado Gabriel Villarreal foi acolhida em primeira instância. O juiz Ademir Modesto de Souza, da 8ª Vara Cível de São Paulo, considerou que, “inexistindo prova de que a dívida contraída por sociedade beneficiou a família dos sócios, tem-se como inválida da penhora, não implicando o oferecimento do imóvel em garantia como renúncia à proteção legal conferida ao bem de família”, e citou jurisprudência do STJ no mesmo sentido.
O Banco Alvorada recorreu da decisão e, em decisão monocrática da desembargadora Ligia Araújo Bisogni, da 14ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP, deu razão à instituição financeira. Em sua decisão, a desembargadora afirmou que, “tendo o devedor deliberado assegurar o cumprimento da obrigação assumida na confissão de dívida, oferecendo à penhora o questionado imóvel, não pode, agora, pretender, contra a sua vontade livremente manifestada, a impenhorabilidade do bem, beneficiando-se da própria torpeza e em detrimento do princípio da boa-fé objetiva”.
A desembargadora afirma ainda que, “além de não ter comprovado que o bem dado em garantia constitui, de fato, seu único bem, estando assim protegido pela citada lei, o agravado era sócio da empresa executada e, portanto, inegável que o proveito obtido pela pessoa jurídica reverteu em prol dele mesmo e de sua família”.
O empresário interpôs Agravo Regimental, que foi analisado pela Turma e conseguiu, mais uma vez, reverter a decisão. Para a maioria da Turma, a jurisprudência tem entendido que é inválida a renúncia ao bem de família pelo devedor, em casos diversos daqueles expressamente admitidos pela Lei 8.009/1990. “O STJ tem garantido aplicação ampla da impenhorabilidade do bem de família. Sua 4ª Turma, em decisão recente, esclareceu que, ainda que o bem fosse indicado a penhora pelo próprio devedor, situação equivalente ao caso em questão, isso não implicaria renúncia ao beneficio da impenhorabilidade, porquanto a instituição do bem de família constitui princípio de ordem pública, que prevalece sobre a vontade manifestada”, explicou a Turma, citando o julgamento pela 4ª Turma do STJ do Recurso Especial 875.687, sob relatoria do ministro Luís Felipe Salomão.
Segundo o acórdão, “afora essas hipóteses, a renúncia ao bem de família não deve ser permitida, sob pena de autorizar ao credor, valendo-se de sua condição e para compelir o devedor ao pagamento, o exercício de seu direito contra princípios basilares do ordenamento jurídico. Seria permitir, por vias transversas, a execução de forma mais onerosa ao devedor; seria conceder a qualquer pessoa o direito de burlar princípios de ordem pública”.
O artigo 3º da Lei 8.009/1990 diz que o bem de família é impenhorável em qualquer processo, exceto em sete ocasiões: em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; pelo credor de pensão alimentícia; para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; e por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
Com isso, a Turma entendeu que a decisão de primeira instância deve prevalecer, cancelando a penhora da casa. A desembargadora relatora Lígia Araújo Bisogni manteve seu voto e foi vencida. Os demais desembargadores seguiram o voto do desembargador Melo Colombi.
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Ademais, a Lei 8.009/1990 não coloca o bem de família fora do comércio. Daí que a renúncia ao direito à proteção afigura possível. Porém, não pode ser antecipada. Deve ser renúncia atual, no momento da penhora, e não no da assunção da dívida. E se se tratar de bem da sociedade conjugal, tal renúncia deve ser conjunta do casal, sob pena de inexistência por falta de legitimidade material de qualquer dos cônjuges para, sozinho, dispor do bem comum. Em síntese, se o bem de família foi indicado à penhora pelo casal, ou este expressamente consente com tal indicação pelo credor, a renúncia ao benefício legal é válida, e voltar-se contra ela constitui “venire contra factum proprium”, que caracteriza atentado à ética negocial.
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Essa, parece-me, s.m.j., a interpretação mais adequada, capaz de coadunar os fins sociais da norma com a natureza dispositiva do direito subjacente. Aliás, toda renúncia somente pode ser válida se for atual, contemporânea ao exercício do direito. No caso do bem de família, a oponibilidade só é atual quando ocorre a indicação do bem à penhora. Assim, a renúncia ao benefício somente pode ser aceita se declarada pela parte nesse momento. Preserva-se, deste modo, a integridade do instituto e o poder de disposição que os interessados têm e devem ter sobre seus bens em respeito ao direito de propriedade.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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Por outro lado, a questão sobre a natureza da norma, se de ordem pública que irradia força cogente ou se dispositiva, é controvertida. Penso, no entanto, que se resolve em favor da segunda vertente, o que significa ser possível a renúncia aos benefícios conferidos pela lei.
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O espírito da lei é de proteção. Disso não há dúvida. Contudo, o art. 3º e o art. 5º demonstram não se tratar de proteção absoluta. A lei diz que o benefício é oponível, salvo nos casos que elenca. Eis aí a insígnia mais saliente a indicar tratar-se de norma dispositiva, pois exige oposição pela parte interessada. Se o benefício fosse de ordem pública, poderia ser pronunciado de ofício pela autoridade judiciária. Mas não pode. A lei exige que o interessado argua a impenhorabilidade do bem em oposição à pretensão do credor para excuti-lo. A oponibilidade prevista na Lei 8.009/1990 atrai a regra do art. 128 do CPC que veda ao órgão jurisdicional pronunciar-se de ofício sobre matéria para a qual a lei exige expressa manifestação da parte. Numa palavra, o juiz não pode, de ofício, pronunciar a impenhorabilidade do bem indicado à penhora. Se se tratar de bem de família, deverá a parte fazê-lo na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, sob pena de preclusão.
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Acertou em cheio o órgão jurisdicional de primeiro grau, pois o ônus da prova de que a dívida contraída pela empresa aproveito à família dos sócios recai sobre o credor, que deve desincumbir-se de demonstrar tal fato como um proveito direto, imediato, e não como consequência suposta ou presumida em razão do emprego dos recursos nas atividades empresariais, as quais, por sua vez, agregam valor na produção dos bens e serviços de seu objeto social.
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Além do mais, a notícia não dá conta de outro aspecto da questão. Os bens dos sócios somente podem ser atingidos quando há desconsideração da personalidade jurídica da empresa. Tal extravasamento só é admissível quando haja confusão patrimonial ou abuso de gestão. Do contrário, a responsabilidade dos sócios é limitada ao capital por eles integralizado e só os bens da própria empresa devem responder pelas dívidas. Por isso que os bancos costumam exigir que os sócios sejam fiadores das próprias empresas. Pois aí, mesmo sem a configuração dos requisitos legais para atingirem os bens dos sócios, poderão fazê-lo em virtude da obrigação fidejussória. Mas nem mesmo a fiança prestada em tais circunstâncias autoriza a penhora do bem de família.
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Outra premissa falsa é de que o fato de o sujeito ser sócio de uma empresa implica que a dívida por esta contraída haja revertido em benefício direto e atual para a família daquele. Trata-se de presunção do tipo “ex homine”, a mais fraca e lânguida das presunções. Aliás, a regra é que as dívidas feitas pelas pessoas jurídicas aproveitam apenas a elas mesmas, pois são empregadas na consecução do seu objeto social, suas atividades, o pagamento de salários de seus funcionários, compra de insumos, bens de produção etc. O que aproveita aos sócios é o “pro labore” que recebem, quando recebem, e a distribuição de lucros, quando há. Ou seja, não há uma relação de causa e efeito entre a dívida da empresa e o sustento da família do sócio, pois este pode provir de outras fontes de renda daquele, como também do resultado do trabalho que o sócio desempenha na gestão da sociedade que administra, o que é coisa completamente diferente e nenhuma relação direta tem com a dívida contraída pela empresa. Só quem desconhece os conceitos envolvidos se atreve a fazer a equiparação feita pela desembargadora.
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Portanto, também está é uma falsa premissa, da qual não pode emanar nenhuma conclusão verdadeira ou válida.
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Impressiona a prodigalização de argumentos falaciosos no seio do Poder Judiciário da atualidade, os quais não resistem a um exame analítico mais atilado.
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O argumento desenvolvido pela Desª Ligia Araújo Bisogni segundo o qual “além de não ter comprovado que o bem dado em garantia constitui, de fato, seu único bem, estando assim protegido pela citada lei, o agravado era sócio da empresa executada e, portanto, inegável que o proveito obtido pela pessoa jurídica reverteu em prol dele mesmo e de sua família”, é totalmente falacioso.
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A Lei 8.009/1990 NÃO EXIGE que o beneficiário do favor legal tenha apenas um único imóvel. A Lei 8.009/1990 exige que o imóvel seja a residência da pessoa ou da entidade familiar (art. 1º). Basta lera o art. 1º, cuja clareza não admite tergiversação nem enxerto de conteúdo. Portanto, cai por terra a primeira premissa posta pela desembargadora no argumento ora examinado, a qual se afigura falsa. E sendo falsa, não pode ser base de uma conclusão verdadeira ou válida. E mais, caso a pessoa ou entidade familiar possua mais de um imóvel, vários utilizados como residência, então, para os efeitos da lei, a proteção recairá sobre o de menor valor (art. 5º, ún.). Esse dispositivo confirma que o requisito legal não é ser o imóvel o único bem, mas servir de moradia à pessoa ou entidade familiar, a que a jurisprudência, com acertado esmero, estendeu ao único bem mesmo quando não esteja sendo utilizado como moradia direta, mas como fonte de renda complementar a proporcionar à pessoa ou entidade familiar a moradia conforme suas necessidades. Tal entendimento finca suas raízes na regra hermenêutica segundo a qual a lei deve ser aplicada consultando seus fins sociais e o bem-estar geral (LINDB, arts. 4º e 5º).
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Com todo respeito à decisão, tenho que se o proprietário indica o bem à penhora, reconhecer sua impenhorabilidade é premiar a torpeza.
Apoio integralmente o Dr. Sérgio Niemeyer, e faço apenas algumas observações complementares.
A defesa da penhora usa de um argumento conhecido como retórica de ocultação. Uma figura de retórica que tenta, utilizando um argumento válido em um contexto, mas inválido em outro contexto, ocultar fundamentos quais examinados levariam à invalidade da conclusão.
Para aceitar que a recusa da impenhorabilidade é favorecer a torpeza seriam necessários alguns argumentos regressivos, ou seja, a partir da conclusão tentar modificar premissas, e para tornar a nova premissa, o argumento regressivo, seria necessário não apenas derrogar a Lei 8.009/1990, como regressivamente dar como válida outra premissa inválida, que é justamente a premissa oculta, retoricamente oculta.
O Banco que tentou a penhora não era obrigado a aceitar o bem imóvel como garantia. Dispôs de todo aparato técnico do corpo jurídico para efetuar prévias averiguações, e se não o fez, poderia se falar até mesmo de fortuito interno, no mais a verdadeira torpeza seria querer afastar, pugnando pela derrogação da Lei, afastar o fortuito interno e o risco inerente de sua atividade precípua. Afirmar que é beneficiar a torpeza, isto sim é partir de uma retórica de ocultação e tentar argumentos regressivos, quiçá ad infinitum, tentando pelo uso do argumento ad baculum tentar transformar as premissas, inclusive por escolhas arbitrárias. Não coloquemos em tela o Postulado da Escolha, da Teoria dos Conjuntos, solucionado de forma brilhante por Bertrand Russell.
Estamos falando em verdadeiro caso típico do trilema de münchhausen.
A Retórica de Ocultação, tenta-se ocultar o fato de que é do risco da atividade precípua e fortuito interno a falha do banco em verificar a natureza do bem aceito em penhora.
Advogar com racionalidade, com técnica, está cada vez mais difícil. Um caso concreto, um agravo de instrumento, a instituição particular, empresa, tinha sido vendida e transferida o controle empresarial meses antes, mas com uma procuração do antigo controlador, assinada em data muito posterior à venda e transferência de controle, impuseram agravo de instrumento. Suscitada a irregularidade da representação processual o Tribunal, o nobilíssimo Relator afirmou que o simples fato da Agravante ter um controlador é suficiente para lhe garantir a legitimidade de estar em juízo, usando do porrete da força bruta judicante para tentar usar um argumento regressivo tosco tentando tornar válidas premissas inválidas, única maneira, arbitrária, para tornar lógico, porém não correto, seu argumento. Por óbvio que a questão vai parar no STF.
E qual a relação com o caso concreto? Em ambos há quem argumente que "princípios gerais" e "livre convencimento', escolha arbitrária, sejam capazes de justificar argumentos de força para regressivamente tentarem modificar premissas, inafastáveis. No caso em tela seria necessário afastar toda a vigência da Lei 8.009/1990, e como isso é feito. O STF tem jurisprudência pacífica de que não cabe RE de agravos, de decisões interlocutórias, o que desafia a Reclamação Constitucional, a arte da argumentação de demonstrar violação da Súmula Vinculante nº 10, por meios oblíquos.
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