O réu não pode aguardar o julgamento do recurso de apelação cumprindo pena preventiva em regime mais severo do que o previsto em sua condenação. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Em um caso julgado pela 5ª Turma, um homem, condenado à pena de 2 anos e 11 meses de prisão, em regime aberto, teve o pedido de recorrer em liberdade negado. A decisão foi do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, fundamentada na gravidade da conduta (falsificação e uso de documentos falsos), na reincidência do réu e na intenção de assegurar-se a aplicação da lei penal.
No STJ, entretanto, a decisão foi reformada. Segundo o acórdão da 5ª Turma, “não há como ignorar o fato de ter o juiz fixado o regime aberto para cumprimento da pena”. Para o colegiado, impor regime mais gravoso que o fixado na sentença, apenas pelo fato de o réu ter recorrido, seria uma “flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade”.
O colegiado revogou a prisão preventiva, mas determinou a imposição das medidas alternativas para garantir a ordem pública e a aplicação penal, a serem definidas pelo juízo competente.
Outros julgamentos nos quais a corte aplicou esse mesmo entendimento podem ser consultados na página da Pesquisa Pronta, ferramenta que oferece consultas a pesquisas prontamente disponíveis sobre temas jurídicos relevantes, bem como a acórdãos com julgamento de casos notórios. Embora os parâmetros de pesquisa sejam predefinidos, a busca dos documentos é feita em tempo real, o que possibilita que os resultados estejam sempre atualizados. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Por isso não pode haver um "filtro" tão rígido nos tribunais superiores, principalmente em casos envolvendo a Liberdade.
Em um caso relativamente fácil como esse, precisou chegar até o STJ para ser dito o óbvio, o que mostra ser necessário sim o acesso aos tribunais superiores.
Com a reforma do CPP que modernizou o sistema das medidas cautelares de natureza pessoal, tornando regra expressa os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade nessa seara, a consequência indissociável é a imprescindibilidade de realização de um "juízo de prognóstico" acerca não somente da probabilidade de condenação ao final do processo, mas sobretudo acerca da possibilidade de imposição de pena a ser cumprida em regime aberto, ou aplicação de pena restritiva de direitos, em substituição a privativa de liberdade. A ratio legis da reforma, por óbvio, é evitar a custódia cautelar desnecessária, é inegável. A consequência irrenunciável da correta aplicação da norma processual: É preciso analisar se em face das condições pessoais do réu ou acusado e o delito que, em tese foi cometido, se realmente é imprescindível a decretação da prisão preventiva, evitando-se, quando possível, as distorções ora notíciadas, pelo "excesso da medida de cautela" decretada. Essa a análise que já fizemos em outra oportunidade.
São deveras conhecidos os argumentos apresentados pelos comentaristas e são eles, de um modo geral, que fundamentam decisões como esta do STJ.
Contudo, deles discordo.
De fato, prisão preventiva não é pena.
A pena é, para muitos, consequência retributiva calcada na culpa e encontra na necessidade, que de um modo geral correspondente à prevenção, parâmetro aplicativo.
A prisão processual (ou provisória) por seu turno, não dimana da culpa, mas da necessidade de tutelar o processo e, sob pena de ofensa à presunção de inocência, obviamente não se pode tomá-la como antecipação de tutela. A prisão processual deve ser encarada como medida de cunho estritamente cautelar.
Sendo assim, por servir de suporte à normalidade processual, pautada que está em pressupostos outros que não a punição, não teria a prisão cautelar compromisso exatamente com o "sistema" processual? Ao meu ver, desde que assentada em sólidos fundamentos, a prisão pode se justificar em casos como este, à margem das possibilidades penais, pois a análise não se deita sobre as consequências penais do ato praticado pelo apelante, mas sobre a indispensável tutela que o processo reclama em virtude das implicações carreadas por determinado comportamento do acusado.
Possivelmente, este raciocínio receberá a pecha de pensamento sistêmico, mas parece-me inegável a contradição em se tomar como axiomática a distinção entre pena e prisão cautelar e, no passo seguinte, negar essa diferença. Equivale, de certo modo, a classificar duas coisas com base no que se conhece apenas sobre uma delas, tomá-las como díspares e, ainda assim, conferir-lhes o mesmo tratamento a partir do que não são. É como afirmar que os diferentes são iguais, o que não faz muito sentido.
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