Policiais não têm o direito de vasculhar os telefones celulares das pessoas que prendem, sem autorização judicial. Quando o fazem, a "proatividade" custa caro: leva à anulação das provas encontradas, pois foram obtidas de maneira ilegal.
Assim, considerando que os responsáveis por prender quatro suspeitos de roubar talões de cheque e cartões de crédito não tinham autorização para invadir a intimidade dos detidos, o juiz federal Ali Mazloum negou o uso de parte do conteúdo obtido pelos policiais a partir das conversas de WhatsApp nos telefones dos acusados.
Dos detidos em flagrante, dois trabalhavam em uma agência dos Correios como jovens aprendizes. Eles seriam os responsáveis por separar as correspondências bancárias e entregá-las aos outros dois homens, que pagavam R$ 100 por cartão ou talão de cheque. Todos foram acusados por associação criminosa.
A dupla que atuava dentro da agência foi acusada ainda de peculato, enquanto os outros dois responderam também pelo crime de receptação.
Ao todo, os agentes mexeram em dois dos quatro celulares, e todos foram enviados posteriormente à perícia.
O juiz Ali Mazloum conta o que foi encontrado: “As conversas entre os acusados, registradas pelo WhatsApp, denotam planejamento, aspectos econômicos da empresa criminosa e muito mais. São, portanto, relevantes os elementos captados pela perícia”, destacou, questionando em seguida se “seriam lícitas tais provas colhidas pela Polícia sem prévia autorização judicial”.
Mas o juiz federal afirma que, segundo a Constituição, as provas são nulas. Ele explicou que os arquivos guardados na memória do celular, assim como conversas de WhatsApp, estão protegidos pelo sigilo de dados definido no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal.
"Em tempos de baixo comprometimento com a Constituição Federal, parece até mesmo politicamente incorreto falar em ilicitude de provas. Vigora atualmente uma espécie de vale-tudo para enfrentar-se a criminalidade. O chamado garantismo penal virou sinônimo de impunidade para a ‘opinião pública’”, criticou Mazloum, ao invalidar as provas.
Destacando o direito à privacidade e à intimidade, o magistrado também detalhou que o cenário analisado entra na reserva de jurisdição, o que dá ao juiz “a primeira e última palavra a respeito”. “Não poderia a autoridade policial requisitar diretamente o acesso aos aparelhos celulares regularmente apreendidos a teor do permissivo legal do artigo 6º do CPP”, complementou.
Mazloum ponderou que o policial poderiam acessar, durante um flagrante, os últimos registros telefônicos de celulares ou acompanhar no viva voz conversas da pessoa detida com comparsa, mas desde que o objetivo seja localizar outros criminosos que participaram do ato ou vítimas. Não mais que isso.
“Fora dessa situação emergencial, própria do estado de flagrância, o acesso a dados do celular exige prévia autorização judicial, sob pena de nulidade da prova […] Diante da devassa realizada pela polícia em dados de arquivos dos celulares apreendidos em poder dos acusados, a prova assim obtida é nula, devendo ser oportunamente, desentranhada dos autos, porquanto são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito”, finalizou Mazloum.
As provas encontradas nos celulares foram descartadas, mas, ao fim, todos os réus foram condenados a penas alternativas, incluídos serviços comunitários e multa de um salário mínimo a ser pago a uma entidade assistencial. Isso porque as outras provas do caso não tinham relação com as conversas de WhatsApp acessadas de forma ilegal.
Clique aqui para ler a decisão.
Supremo Tribunal Federal no HC n. 91867, Rel. Min. Gilmar Mendes: "Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta [...] Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito".
A decisão foi correta, só não entendi o sermão, desnecessário, o cidadão é um integrante do judiciário mais corrupto do mundo e mais conivente com o crime no mundo, poderia me poupar desse imbróglio.
A decisão foi correta, só não entendi o sermão, desnecessário, o cidadão é um integrante do judiciário mais corrupto do mundo e mais conivente com o crime no mundo, poderia me poupar desse imbróglio.
Mazlum invocou a Constituição. Dela, contudo, não dá para extrair a proteção que ele aplicou.
Nem forçando a barra.
Repare que nem mesmo a inviolabilidade de domicílio resiste ao estado de flagrância.
Talvez o Marco Civil da Internet possa dar alguma proteção, mas não em caso de flagrante delito.
O STF tem precedente nesse sentido, HC n. 91867, Rel. Min. Gilmar Mendes, conforme lembrou TNB (Outros) em seu comentário postado logo abaixo.
Ademais, a busca e apreensão pessoal independe de mandado, segundo o CPP.
Como o celular estava na posse do preso em flagrante, a busca e apreensão pessoal, inclusive dos dados registrados no aparelho, está autorizada pelo art. 214, § 2º, do CPP e não necessitava de mandado judicial, tão somente da existência de fundada suspeita, requisito esse evidentemente presente em razão da situação de flagrante delito.
A exclusão da prova, portanto, foi equivocada.
Não seria tão simples, se o delegado cumprisse o procedimento correto e requerido a quebra do sigilo e o juiz deferido. Pimenta só no olho dos outros né, Nobre Helio telho. Parabéns aos Magistrados que cumprem a lei, e não são corporativistas. E, se fosse o seu telefone?
O Estado flagrancial autoriza a busca na residência, coo vem decidindo reiteradamente o STF, mas não autoriza a busca no aparelho celular. É claro que a polícia não está autorizada a efetuar buscas nos aplicativos sociais ou agendas em abordagens comuns, quando há apenas suspeita, mas no estado flagrancial a busca é necessária, para prisão de comparsas, preservação de provas, recuperação de objetos roubados, mas no Brasil qualquer ação do estado viola direito fundamental, aliás, tudo é feito para preservar direito fundamental do autor, e, nada, nada, nada é considerado para preservar o direito fundamental da vitima. A consulta pode levar a recuperação de objetos roubados, a libertação de pessoas, a apreensão de drogas, todas situações que não comportam, apreensão, solicitação de autorização judicial, pericia e posterior busca. mas enfim, à polícia cabe cumprir, à sociedade, juristas cabe ver o que é melhor para a sociedade, pena que têm esquecido, cada vez mais que não é a polícia ou o Estado o grande prejudicado, mas seres humanos, em que pese o espanto dos ditos garantistas.
Esta na hora da policia ser profissional e cumprir estritamente o que esta na lei, evitar dores de cabeça, ou seja deixar rolar, para o brasil siga o caminho do estado do Rio de Janeiro.
Ainda há controvérsias na jurisprudência. Em que pese tenha sido citado um precedente do STF, o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento, entendeu nesse sentido: "Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de Whatsapp , obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial." (RHC nº 51.531/RO).
Assim sendo, a matéria não me parece pacífica nos Tribunais, de sorte que o entendimento do juiz Ali Mazloum, ao qual me filio também, é corroborado por boa parte da doutrina e tem sido a posição majoritária das Turmas do STJ.
É difícil, mas, dessa vez, vou ter que concordar com o MP e o Delegado de Polícia. É mais ou menos a mesma situação de mensurar até onde vai a licitude dos atos praticados na legítima defesa no momento ou dinâmica do furacão. A sentença do Dr. Mazloum é tudo o que um Advogado quer ler e ouvir. Na minha opinião pessoal, talvez, se não existissem outras provas, ele tivesse aplicado o CPP.
Muito boa a sentença. Demonstra trabalho bem feito!
Apesar da prova ilícita, a instrução foi bem feita e acabou por fornecer os subsídios de uma condenação.
Apesar do silêncio das partes, o Juiz apreciou as circunstâncias da ilicitude na colheita das provas.
Sentença decente, trabalho bem feito.
Parabéns!
P.S: dias desses um juiz foi condenado a ressarcir a União por dano moral provocado em jurisdicionado que calçava sandália de correias. O dia em que agentes públicos começarem a ser responsabilizados por atos prejudiciais aos serviços em que atuam, talvez a qualidade seja elevada.
São várias as decisões da Suprema Corte dos EUA que para vasculhar qualquer aparelho de celular é necessário um mandado judicial.
A SCOTUS vai mais além, é pródiga em anular provas, inclusive de tráfico, em revista de carros pela Polícia sem elementos que considerem causa provável.
Mas aqui se defende o direito penal do vale tudo... Só se toma como exemplo os EUA quando se quer implementar a versão tupiniquim do plea bargain e outras.
Decisão tecnicamente controversa. O Juiz parece não conhecer os conceitos de interceptação ou comunicação de dados.
Conversas do Whatssapp salvas no Celular não estão sendo "comunicadas" ou "transmitidas", logo não há como se dizer que foram interceptadas ou que havia uma comunicação. São dados que já estão gravados no aparelho, logo, não está havendo a "intercepção ou comunicação de dados", exceto se o policial passasse a interagir no whatssapp do detido ou se interceptasse as comunicações enquanto elas fossem transmitidas.
"XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; "
vídeo no youtube
"O imóvel em que os tucanos guardam a grana viva"
Boa semana !
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