Um consumidor aguarda na fila presencial de um banco para ser atendido. O tempo passa e a sua vez, contudo, parece cada vez mais distante de chegar. A cena é comum em instituições financeiras no Brasil e impulsiona centenas de litígios na Justiça.
José Cruz/Agência BrasilLegenda
Sem obter solução na esfera extrajudicial, clientes que esperaram mais tempo na fila de serviços bancários do que prevê a legislação local têm lavrado boletins de ocorrência e contratado advogados para recorrer ao Poder Judiciário, pleiteando indenização por "dano moral presumido".
Segundo o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, do Superior Tribunal de Justiça, há um "número expressivo" de processos em trâmite que envolvem a controvérsia. No último dia 24 de maio, o magistrado admitiu a pauta para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos.
Ainda não existe um entendimento unificado entre os magistrados sobre o assunto. De um lado, há os que defendem que a espera em fila de banco não ofende os direitos de personalidade e, portanto, não seria indenizável.
De outro, julgadores consideram que o prejuízo deve, sim, ser indenizado, porque o tempo da pessoa é um "objeto dos direitos da personalidade".
Com o julgamento, a Corte irá definir "se a demora na prestação de serviços bancários superior ao tempo previsto em legislação específica gera dano moral individual in re ipsa apto a ensejar indenização ao consumidor".
O objetivo é definir se a lentidão excessiva para atendimento bancário presencial gera um tipo de dano moral em que o consumidor não precisaria comprovar a ocorrência efetiva do prejuízo — modalidade conhecida como "dano moral presumido" ou in re ipsa.
O recurso especial indicado pelo tribunal de origem como representativo da controvérsia é do Banco do Brasil contra decisão do Tribunal de Justiça de Goiás (TJ-GO).
Em agosto de 2020, o colegiado fixou, por unanimidade de votos do Órgão Especial, a tese de que a demora no atendimento bancário em prazo superior aos definidos em legislação específica "gera dano moral passível de reparação" ao consumidor.
O TJ-GO considerou que esse dano é presumido, embora admita a produção de prova em contrário (juris tantum). Ao STJ, o banco, por sua vez, alegou que não existem indícios do dano alegado no caso concreto.
A decisão que a Corte adotar ao final do julgamento vai orientar todos os outros processos sobre o assunto que aguardam solução em instâncias inferiores — cuja tramitação foi suspensa até que seja fixada uma tese unificadora.
Precedentes controversos
O advogado Marcos Dessaune, membro do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon) e colaborador da ConJur, explica que há entendimentos divergentes sobre o assunto dentro das próprias turmas especializadas em Direito Privado do STJ.
STJ
Como exemplos, ele cita decisão de 2019 relatada pela ministra Nancy Andrighi, da 3ª Turma, em que a conclusão foi de que "o desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio da boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor".
Na hipótese dos autos (REsp 1.737.412/SE), a ministra considerou que o banco optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, o que impôs ao consumidor o "desperdício de tempo útil".
Isso, para a magistrada, é "violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo".
Andrighi também é a relatora de caso (REsp 1.929.288/TO) em que a 3ª Turma decidiu que "a responsabilização por dano moral coletivo se verifica pelo simples fato da violação, isto é, in re ipsa".
Na ocasião, a ministra pontuou que a inadequada prestação de serviços bancários, caracterizada pela "reiterada existência de caixas eletrônicos inoperantes, sobretudo por falta de numerário, e pelo consequente excesso de espera em filas" é apta a caracterizar danos morais coletivos.
O entendimento é diametralmente oposto ao da 4ª Turma de Direito Privado. No recurso especial 1.647.452/RO, por exemplo, o ministro relator Luis Felipe Salomão entendeu que o direito à reparação de dano moral somente "exsurge de condutas que ofendam direitos da personalidade".
Para o ministro, a espera em fila de banco, supermercado, farmácia, e em repartições públicas, dentre outros setores, em regra, "é mero desconforto que não tem o condão de afetar direito da personalidade, isto é, interferir intensamente no equilíbrio psicológico do consumidor do serviço (saúde mental)".
Conclusão semelhante foi adotada pela 4ª Turma em decisão de 2020 (REsp 1.406.245/SP), na qual Salomão reforçou que "o mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral".
O magistrado considerou que, além de "fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia", essas situações "não são tão intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo".
No centro desse debate, segundo Dessaune, estão as diferentes definições adotadas no meio jurídico sobre o que configuraria "dano" e "dano moral".
De acordo com o especialista em defesa do consumidor, os conceitos são abordados pela doutrina brasileira sob diferentes perspectivas e com nomenclaturas variadas, "o que não raro gera problemas na sua compreensão e aplicação".
No artigo "Demora excessiva em atendimento bancário gera dano moral in re ipsa", Dessaune afirma que o conceito de dano moral foi ampliado ao longo dos anos.
"[O conceito] partiu da noção de dor e sofrimento anímico para alcançar, atualmente, o prejuízo não econômico decorrente da lesão a bem extrapatrimonial juridicamente tutelado, compreendendo os bens objeto dos direitos da personalidade, como o "tempo" da pessoa", afirma.
O advogado explica que o dano moral stricto sensu é o prejuízo não econômico que decorre da "lesão à integridade psicofísica da pessoa", cujo resultado geralmente são sentimentos negativos como a dor e o sofrimento.
Já o dano moral lato sensu, por sua vez, é o prejuízo não econômico que decorre da "lesão a bem extrapatrimonial juridicamente tutelado", abrangendo os bens que são objeto dos direitos da personalidade — aí entra o tempo do consumidor.
Tempo perdido
Dessaune é autor da "Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor", tese segundo a qual o tempo vital do consumidor é um bem jurídico e, se desperdiçado para a solução de problemas gerados por maus fornecedores, constitui dano indenizável.
Para ele, a jurisprudência tradicional, que considera que nesses casos só há "mero aborrecimento" ao consumidor, "revela um raciocínio erigido sobre bases equivocadas".
"O primeiro equívoco é que o conceito de dano moral enfatizaria as consequências emocionais da lesão, enquanto ele já evoluiu para centrar-se no bem jurídico atingido", aponta o advogado.
O segundo equívoco, segundo ele, é considerar que o principal bem jurídico atingido nessas situações seria a integridade psicofísica do consumidor: "Na realidade, são o seu tempo vital e as atividades existenciais que cada pessoa escolhe nele realizar — como trabalho, estudo, descanso, lazer, convívio social e familiar".
Julgar que esse tempo existencial não é juridicamente tutelado é outra falha apontada pelo especialista. Ele ressalta que o tempo do consumidor é protegido tanto no rol aberto dos direitos da personalidade quanto no âmbito do direito fundamental à vida.
"Por conseguinte, o lógico é concluir que os eventos de desvio produtivo do consumidor acarretam, no mínimo, dano moral lato sensu compensável", analisa.
Para Dessaune, a demora excessiva na prestação de serviços bancários gera dano moral lato sensu presumido (in re ipsa) pela lesão ao tempo existencial do consumidor e enseja sua reparação, quer em ação individual quer em tutela coletiva.
"O tempo é o suporte implícito da vida, e a vida, enquanto direito fundamental, constitui-se das próprias atividades existenciais que cada um escolhe nela realizar", diz.
"Logo, um evento de desvio produtivo traz como resultado um dano que, mais do que moral, é existencial, pela alteração prejudicial do cotidiano e/ou do projeto de vida do consumidor."
O advogado acredita que a ampliação conceitual do dano moral permite o reconhecimento de novas categorias de danos extrapatrimoniais para além da esfera psicofísica da pessoa. O dano temporal seria um exemplo disso.
Quanto tempo é tempo demais?
A legislação sobre o tempo máximo de espera por atendimento bancário varia em cada município ou estado. Em média, o limite de espera em dias de movimento normal é de 20 minutos.
Em Goiânia, por exemplo, a Lei Estadual 7.878/99 estabelece que o tempo de espera pelo atendimento na capital em dias normais é de no máximo 20 minutos na fila. Antes e depois de feriados, é de 30 minutos.
Em Aracaju, a Lei Municipal 3.441/2007 assegura que o consumidor não espere em filas de atendimento de agências bancárias por mais de 15 minutos em dias normais. O limite sobe para 30 minutos às vésperas e após os feriados prolongados e nos dias de pagamento dos funcionários públicos municipais, estaduais e federais.
Em São Paulo, pela Lei Municipal 13.948/2005, o tempo máximo de espera é de 15 minutos para dias normais. Na véspera e depois de feriados e dias de grande movimento, o limite sobre para 25. Já nos dias de pagamento de funcionários públicos, é de 30 minutos.
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REsp 1.962.275
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O absurdo dessas teorias é ululante, por isso deveria o STF proclamá-las inconstitucionais à medida que acabam por violar o direito de propriedade, pois, do contrário, não tardará e qualquer ato que faça a pessoa destinar parte do seu tempo e espaço para solucionar algum problema vivenciado por ela será tido como desvio produtivo ou dano presumido indenizável. A convivência, ou melhor, a coexistência das pessoas ficará completamente abalada e prejudicada.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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Numa palavra, a teoria do desvio produtivo não merece vingar, porque se desvio produtivo houve, alguma produção deixou de ser realizada, logo, não se trata de algum atributo da personalidade, mas de algum ganho econômico que foi frustrado, e assim, conclui-se que não se trata de dano moral indenizável, mas de dano material emergente ou lucro frustrado que deve ser devidamente comprovado pela vítima para fazer jus à reparação.
Outro absurdo é a tese do dano presumido. Não existe e não se pode admitir dano presumido. Uma coisa é a presunção de dano, outra, completamente diferente, é a existência de dano provado “in re ipsa”. O dano “in re ipsa” não é dano presumido, mas dano provado, isto é, que se prova com simples demonstração da ocorrência de determinado fato ao qual o dano moral é imanente, ou seja, consequência inerente ao próprio fato. Como exemplo de dano moral provado “in re ipsa” pode citar-se a inscrição indevida do nome de uma pessoa nos cadastros de proteção ao crédito. O crédito é, este sim, uma expressão da honra da pessoa na praça. Sempre que uma pessoa tem seu nome lançado indevidamente nos cadastros dos devedores faltosos sem o ser, a inscrição é indevida e ilícita (ato ilícito, portanto), e disso decorre, como consequência, inexorável restrição ao crédito. Desse modo, a simples inscrição indevida é geratriz de dano moral indenizável que se prova “in re ipsa”, ou seja, com a prova de que o nome foi inscrito e que a inscrição foi indevida, ilícita. Não há aí dano presumido, mas dano provado, provado “in re ipsa”.
É preciso compreender os conceitos jurídicos para que sejam apropriadamente utilizados sem corromper-lhes os significados, sob pena de provocar uma fissura que deteriora o próprio ordenamento.
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pela qual o que o legislador pretendeu foi, na verdade, que a ação ou omissão culposa que violasse direito e causasse dano induziria a obrigação de indenizar.
Com assim proceder, doutrina e jurisprudência deram um drible da vaca no texto legal e, arvorando-se em legisladores, alteraram seu conteúdo para que fosse lido como: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária (negligência, ou imprudência), violar direito e causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. E assim aquele preceito legal foi aplicado ao longo dos 85 anos em que vigeu o CC/1916.
Com vista a promover a alteração no corpo da lei, o legislador modificou o texto do art. 159 do CC/1916 e elaborou o texto do art. 186 do CCb/2002 incorporando a modificação empreendida pela doutrina e pela jurisprudência, de modo que a indenização punitiva, que havia sido banida por obra da esdrúxula interpretação cometida ao art. 159 do CC/1916, agora passou definitivamente a não ter previsão legal, porque o texto do art. 186 não dá azo a que se interprete a norma para albergá-la.
Tratando-se de indenização pelo “tempo perdido”, se o tempo é uma dimensão em que se desenvolve a vida da pessoa, então, sua violação daria, quando muito, azo à indenização punitiva por violação de um direito.
A não ser assim, como as manifestações de toda pessoa sempre se dão nas duas dimensões do espaço e tempo, então, seria forçoso admitir também a indenização em razão do deslocamento da pessoa ou do uso do seu espaço de modo diverso do que poderia fazer se não tivesse experimentado o problema que lhe exigiu usar o espaço e o tempo de modo diverso do que poderia ou pretendia.
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Deve ser lembrado, o ordenamento jurídico brasileiro não contempla a figura da indenização punitiva (“punitive damages”) que existe no direito anglo-americano.
A indenização punitiva estava prevista no Código Civil de 1916 cujo art. 159 rezava que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. A conjunção alternativa (disjuntiva) “ou” indicava claramente a possibilidade da indenização punitiva. Tratava-se de disjunção inclusiva, bem conhecida por aqueles que se socorrem da Lógica como ferramenta da razão, porquanto a indenização punitiva tem lugar ante a só violação do direito de alguém, independentemente de a ação ou omissão ter ou não causado também dano. São indenizações cumulativas a punitiva e a reparatória ou compensatória. Além disso, ao aludir à ação ou omissão, negligência ou imprudência, aquele dispositivo legal admita a responsabilidade sem culpa, do contrário não haveria necessidade de indicar a negligência e a imprudência como elementos da responsabilidade, já que ambas são espécies de omissão, consistente a primeira da falta de diligência e segunda da falta de prudência.
Assim, partindo-se da regra de hermenêutica jurídica segundo a qual a lei não desperdiça palavras, só havia uma interpretação logicamente possível: tanto a ação ou omissão, objetivamente consideradas, quanto a falta de diligência e a falta de prudência que violassem direito alheio ou causassem dano, deveriam induzir a responsabilidade consistente da obrigação de indenizar.
No entanto, a doutrina e os tribunais brasileiros optaram por uma interpretação esdrúxula extremamente restritiva do art. 159 do CC/1916,
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O julgamento a ser proclamado pelo STF é aguardado com certa expectativa. Isso porque o que está em jogo é validade da tese do desvio produtivo como espécie de dano moral e o dano presumido, moral ou material. Duas excrescências abomináveis que degradam o direito enquanto instrumento de controle e organização social.
O que o autor dessa tese sustenta é que o tempo constitui uma dimensão ou atributo da personalidade de cada indivíduo e, quando empregado para solucionar problemas causados por terceiros, dá azo à indenização por dano moral.
Data maxima venia, desde o lançamento da tese venho me colocando francamente contrário a ela. O tempo é a dimensão em que se desenvolve a vida e os acontecimentos. É nele que ocorrem fatos e atos praticados por cada um.
Cada um, e todos de um modo geral, utiliza o tempo para realizar ou praticar os atos que deseja. Entre esses atos figura a busca pela solução de problemas. Nem sempre os problemas são causados pela própria pessoa. Por isso, levadas às últimas consequências, a tese do desvio produtivo daria azo à obrigação de indenizar sempre que o problema vivenciado pela vítima não fosse causado por ela própria. Mas o emprego do tempo em busca da solução do problema causado faz parte do intercâmbio e convivência entre as pessoas.
Se uma pessoa, ao usar seu tempo para resolver um problema causado em decorrência da relação jurídica que mantém com outra deixa, comprovadamente, de obter algum ganho patrimonial (econômico/financeiro) por não ter usado o mesmo tempo na prática de atividade lucrativa, então, o que se tem é lucro frustrado, e a indenização será devida em razão disso. Mas nunca em razão de não ter podido usar o tempo para outras atividades, como seu lazer, por exemplo.
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Há muito tenho estranhado a propagação desta 'nova tese', que encontra especial eco no Conjur, espero que apenas por motivos afetivos e não financeiros.
Bem vistas as coisas, quer-se transmudar o lucro cessante em dano moral presumido. Bastaria mudar a lei para que o lucro cessante possa ser assim compreendido, mas não cabe 'inventar tese' neste sentido.
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