Para serem considerados crimes, os atos devem ser encaixados na lei penal como a luva se encaixa na mão. Com base nesse entendimento, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, votou nesta quarta-feira (10/9) por absolver o ex-presidente Jair Bolsonaro (PL) de todas as acusações imputadas a ele na ação penal que trata do golpe de Estado promovido após a derrota da chapa bolsonarista nas eleições presidenciais de 2022.
O ministro Luiz Fux abriu a divergência no julgamento do ‘núcleo crucial’, que analisa atos de Bolsonaro e aliados
Fux foi o primeiro ministro a votar pela absolvição de Bolsonaro no julgamento na 1ª Turma do STF, divergindo do relator da ação, ministro Alexandre de Moraes, que votou pela condenação e foi seguido pelo ministro Flávio Dino — os dois consideraram Bolsonaro e os outros sete réus culpados pelos crimes de organização criminosa, tentativa violenta de abolição do Estado democrático de Direito, golpe de Estado, dano qualificado e deterioração de patrimônio tombado.
Segundo Fux, que começou a votar na manhã desta quarta e ainda não havia terminado até a publicação desta notícia, não existem provas satisfatórias para condenar Bolsonaro, apontado no voto de Alexandre como o líder da organização criminosa responsável por arquitetar um golpe de Estado. O magistrado divergente ressaltou que “a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável” e disse ser irrazoável “o crime de golpe de Estado porque seria remover o mandatário do cargo ocupado e era ele o mandatário do cargo ocupado”.
Isso, para Fux, “abriria um gravíssimo precedente, seria muito perigoso responsabilizar agentes políticos com base em alegações genéricas”. Segundo ele, é impossível comparar palavras a atos e, dessa forma, o ex-presidente “não cometeu ato executório”.
“Além de faltar o dolo, falta indispensável nexo de causalidade entre as condutas do réu e os eventos do 8 de janeiro”, argumentou ele, referindo-se ao ataque às sedes dos Três Poderes, em Brasília, no dia 8 de janeiro de 2023.
Em relação aos demais réus, Fux votou pela condenação do tenente-coronel Mauro Cid, ex-ajudante de ordens de Bolsonaro, por tentativa de abolição violenta do Estado democrático de Direito, e apenas por esse crime. O magistrado também se manifestou pela validade da delação premiada de Cid. Além do tenente-coronel, Fux votou para condenar o general Walter Braga Netto pelo mesmo crime.
No entendimento do ministro, são improcedentes todas as acusações contra Almir Garnier, comandante da Marinha no governo de Bolsonaro. O magistrado votou para absolver também o general Paulo Sérgio Nogueira, ministro da Defesa de Bolsonaro; Augusto Heleno, que serviu como ministro do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República (GSI) na mesma gestão; Alexandre Ramagem, ex-diretor Agência Brasileira de Inteligência (Abin); e Anderson Torres, que foi ministro da Justiça e Segurança Pública na gestão bolsonarista.
Ele afirmou que as evidências apresentadas pela Procuradoria-Geral da República não cabem em todos os tipos penais sugeridos na denúncia de golpe de Estado. No que diz respeito ao delito de organização criminosa armada, Fux argumentou que os atos do ex-presidente e de seus aliados são insuficientes, porque para ficar caracterizado tal crime seria necessário “vínculo estável e dotável de permanência” a fim de cometer ilegalidades em série.
“A imputação do crime de organização criminosa exige mais do que reunião de vários agentes para prática de delitos, com efeito de pluralidade de crimes e pessoas. Plano delitivo apenas não qualifica como organização criminosa.” Além disso, a acusação de pertencimento a grupo armado exige que os réus utilizem “a arma de fogo para obter vantagem ilícita, não basta só ser portador, ela tem que ser utilizada”.
Quanto ao dano qualificado e à deterioração de patrimônio tombado, essas imputações “funcionam como soldados de reserva, sendo aplicadas apenas quando a conduta do agente não se encaixa em crime mais sério, gravoso”.
Golpe e atos executórios
Enquanto Alexandre e Dino alegaram que o grupo de réus cometeu atos executórios para dar um golpe de Estado, Fux considerou que “não configuram crimes eventuais acampamentos, manifestações, faixas e aglomerações em manifestação política com proposito social, entendido o desejo sincero de participar do autogoverno democrático”.
“É necessário que haja começo da execução, precisa haver o ataque direto ao bem jurídico. Ato preparatório possibilita, mas não é ainda. Nos casos de dúvida se constitui ataque ao bem jurídico ou pré-disposição de ataque, o juiz terá de negar a existência da tentativa.”
No entendimento de Fux, seria necessário depor o governo legitimamente constituído para o enquadramento no crime de golpe de Estado, ou seja, cometer um autogolpe, no caso de Bolsonaro. “Jamais poder-se-ia cogitar do artigo 359-M (golpe de Estado), por ausência de deposição de governo legitimamente constituído. Deposição de governo é o que exige a lei.”
“Em síntese, por mais que determinados comportamentos possam ser nefastos para a maturidade política do país, atrasando a solidificação de suas estruturas jurídicas e sociais rumo ao estado de uma democracia consolidada ou plena, refugirão a incidência da norma criminalizadora quando incapaz de causar, como sua consequência direta, a completa abolição dos múltiplos elementos intrínsecos ao Estado democrático de Direito”, prosseguiu ele.
Incompetência do STF
De acordo com Fux, o Supremo é incompetente para julgar a denúncia da trama golpista, orquestrada de meados de 2021 até 8 de janeiro de 2023, porque na época dos fatos a corte tinha um entendimento diferente da prerrogativa de foro.
Para o ministro, “a jurisprudência da corte na época dos fatos era pacífica de que, uma vez cessado o cargo antes do término da instrução, a prerrogativa de foro deixaria de existir”. Segundo ele, “os réus perderam os cargos muito antes do entendimento desse ano, o que gera questionamentos não só sobre casuísmos e ofende o princípio do juiz natural e da segurança jurídica. Estamos diante de incompetência absoluta”.
Em março deste ano, o STF fixou a tese de que o foro especial para julgamento de crimes funcionais se mantém mesmo após o afastamento do cargo, ainda que o inquérito ou a ação penal comece depois do fim do mandato. A maioria para esse entendimento foi formada em abril de 2024 e confirmada quase um ano depois.
AP 2.668
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