A jurisprudência brasileira é firme no sentido de que os crimes licitatórios só se caracterizam quando há prejuízo comprovado ao erário. Nos casos em que restam dúvidas sobre a existência de superfaturamento ou irregularidade semelhante, impõe-se a absolvição.
Maioria dos desembargadores não viu prova de dano ao erário na denúncia
Esse foi o entendimento da maioria dos desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região para absolver três ex-dirigentes da Desenvolvimento Rodoviário S/A (Dersa) e um executivo da construtora OAS da acusação de fraude à licitação.
A ação penal envolve a construção do Rodoanel, uma via expressa financiada pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID). Durante os trabalhos, as empreiteiras relataram ter encontrado um volume de rochas (matacões) muito superior ao estimado inicialmente. Para a remoção segura do material, foi adotado o método de desmonte a frio com argamassa expansiva, em vez de explosivos, devido à proximidade de áreas habitadas.
Para adequar os custos emergenciais sem alterar o valor global dos contratos de imediato, a Dersa firmou termos aditivos com preços provisórios. Houve o remanejamento de itens nas planilhas, com a retirada momentânea de serviços de fases futuras. A medida, segundo a estatal, serviria para viabilizar o andamento das frentes de trabalho até a elaboração do projeto executivo final.
O Ministério Público Federal e o juízo de primeira instância consideraram que as alterações contratuais configuraram o “jogo de planilhas”, gerando danos milionários e favorecimento às empresas.
Em primeiro grau, quatro réus foram condenados por associação criminosa e fraude à licitação. O crime, que à época da denúncia era tipificado pelo artigo 92 da antiga Lei 8.666/1993, é tipificado atualmente como “modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo”, conforme o artigo 337-H da Lei de Licitações (Lei 14.133/2021).
Outros três réus, sendo dois executivos da construtora Mendes Júnior e um funcionário de carreira da Dersa, foram absolvidos já na primeira instância.
Crime não configurado
Ao recorrerem, os advogados dos réus sustentaram que os novos preços para remoção de rochas foram estabelecidos de forma provisória e técnica para evitar a paralisação dos trabalhos, contando com a ciência do BID, e que as mudanças seguiram as normas das partes e do banco.
Ainda segundo a tese defensiva, a divergência técnica sobre a remoção das rochas não constitui infração penal e que não implica em dolo ou superfaturamento, já que as medições e os preços eram provisórios.
Ao julgar as apelações, a maioria dos desembargadores da 5ª Turma do TRF-3 acompanhou a divergência aberta pelo desembargador federal Paulo Fontes, redator do acórdão, revertendo as condenações.
O magistrado explicou que a jurisprudência estabelece que os crimes licitatórios exigem a demonstração inequívoca de efetivo prejuízo ao erário. Ele observou que o aumento dos custos derivou de uma mudança de método de engenharia justificada por questões de segurança das comunidades lindeiras. Ele ressaltou que essas alterações foram chanceladas posteriormente por juntas de conciliação independentes, o que afasta a tese de vontade deliberada de lesar os cofres públicos.
O julgador apontou ainda que a controvérsia sobre a execução da obra gerou incertezas razoáveis até mesmo entre especialistas e órgãos de controle.
“A dúvida sobre tais aspectos técnicos, que imperou mesmo entre os especialistas envolvidos, e envolveu até questões de segurança, a meu ver se espraia para a materialidade do delito imputado, que não restou comprovada de forma cabal, atraindo o princípio soberano do processo penal liberal do ‘in dubio pro reo’”, concluiu.
Atuaram na causa em favor do ex-presidente da Dersa, Laurence Casagrande Lourenço, os advogados Eduardo Pizarro Carnelós, Roberto Soares Garcia e Gustavo Bezerra de Oliveira, do escritório Carnelós e Garcia Advogados.
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Processo 0005963-55.2017.4.03.6181
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