A partir do momento em que uma pessoa é privada, por força de decisão judicial, de sua liberdade ambulatória, é possível examinar as mais diversas restrições para outros direitos. Ou seja, além da liberdade de ir, vir e ficar, o decreto prisional pode incidir sobre outros pontos que compõem o patrimônio jurídico do preso. A fruição do direito à saúde pelo encarcerado pode ser mitigada, quando não exposta a uma perversa seletividade que não deveria subsistir diante da realidade normativa instituída em 5 de outubro de 1988.
O primeiro aspecto a ser considerado reside no exame sobre a seletividade no âmbito da persecução penal e na roupagem que ela indevidamente adquire no sistema prisional fluminense. A partir das lições de Assis Toledo [1], é possível estabelecer uma relação entre bem, bem jurídico e bem jurídico tutelado pelo direito penal. O bem é qualquer coisa (material ou imaterial) que possua valor. Já o bem jurídico é selecionado e adquire proteção jurídica contra atentados ou lesões. Os bens jurídicos mais relevantes para uma determinada sociedade são então tutelados pelo direito penal. Percebe-se, portanto, uma escala valorativa e que tem seu ápice na figura do bem jurídico tutelado pelo direito penal. Essa escala não é aleatória ou natural, pois é fruto de uma construção social sedimentada no tempo e no espaço.
O ato de criminalização primária, que nada mais é do que a atuação da seletividade penal, pode até tentar esconder a ideologia dominante a partir do uso de uma lei genérica, mas a partir do exame sobre os bens protegidos se escancaram os interesses mais importantes para uma determinada sociedade.
Não é sobre essa seletividade que este texto se volta, sendo certo que, antes da apresentação da coloração da seletividade em questão, é importante ter em mente a realidade reconhecida pelo próprio Estado brasileiro sobre o sistema prisional.
Incapacidade estrutural do sistema prisional
Quando do julgamento da ADPF nº 347, o Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente o estado de coisas inconstitucional do sistema prisional brasileiro, isto é, a incapacidade estrutural de as pessoas privadas de liberdade fruírem minimamente os direitos fundamentais assegurados pela ordem jurídica instituída.
É oportuno realizar um diálogo entre o reconhecimento do STF sobre o estado de coisas inconstitucional e a definição de saúde, pois este conceito não pode ser compreendido a partir do prisma da ausência de doença, mas sim pela presença do bem-estar em seus diversos prismas: físico, mental, social e espiritual.
Ainda que subsista uma mentalidade autoritária no cenário sociopolítico brasileiro, não se pode desprezar o fato de que a Constituição de 1988 veda, e de forma expressa, o cumprimento de penas cruéis e degradantes. Ora, quando o Supremo Tribunal Federal aponta para a ilegalidade como marca própria do sistema prisional brasileiro, é ressaltada a verdadeira derrota normativa diante da realidade fática.
Seletividade no Rio de Janeiro
O cenário prisional fluminense não se diferencia da realidade tétrica reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 347. Em verdade, a partir de uma outra, e perversa, seletividade, ele escancara o fracasso do Estado em erigir uma sociedade fraterna e igualitária.
O pensador Edgar Morin [2], ao tecer considerações sobre a solidariedade, indica a dificuldade em se concretizar esse valor, já que não se pode pensar na sua imposição para a sua experimentação. O constituinte originário estabeleceu a constituição de uma sociedade fraterna como objetivo fundamental; logo, uma atuação pautada unicamente no interesse egoístico jamais se mostrará adequada com a realidade normativa posta.
Diversos meios de comunicação destacam a solução privatista encontrada no sistema prisional fluminense para as questões de saúde [3]. Para quem possui condições de arcar com seu tratamento médico, não há qualquer oposição estatal na busca por serviços prestados pela iniciativa privada. O absurdo chega ao ápice quando até mesmo tratamentos dentários estéticos são assegurados aos presos que podem pagar. [4]
O que poderia indicar a efetivação do direito à saúde daqueles prisioneiros abastado, em verdade, desnuda uma outra, e perversa, seletividade, qual seja, os menos afortunados, os miseráveis e os pobres que não podem arcar com seu tratamento médico são abandonados à própria sorte.
Uns mais iguais que os outros
Sobre essa seletividade é perfeitamente possível realizar um diálogo com o conceito de mistanásia, isto é, o conceito da bioética que aponta para a morte antes do tempo e que já foi denominada como “eutanásia social”. Essa busca pela solução privada é uma caracterização da sua presença, tal como apontado no Dicionário Interdisciplinar da Pastoral da Saúde [5].
Ademais, ainda sobre a mistanásia e a sua incidência no sistema prisional, não se pode olvidar para as altas taxas de incidência de tuberculose, sendo certo que em estudo pautado na realidade fluminense [6], depara-se com uma incidência 30 vezes superior à taxa global.
Se a seletividade pautou a criminalização primária, no curso do cumprimento da pena, por meio de sua vertente social, ela mostra quem pode ter tutelado o seu patrimônio jurídico, a começar pelo gozo do direito à vida.
A solução privatística não pode ser naturalizada, pois, em verdade, denota a presença da mistanásia no sistema prisional fluminense. É preciso questionar esse modo de agir estatal, sob pena da máxima literária de George Orwell se tornar uma concretização perpetuada, ou seja, no sistema prisional uns se tornarem mais iguais que outros.
[1] “Frise-se, porém – e isto está implícito nas considerações iniciais – que nem todo bem é um bem jurídico. Além disso, nem todo bem jurídico como tal se coloca sob a tutela específica do direito penal”. ASSIS TOLEDO, Franciso. Princípios básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 17.
[2] MORIN, Edgar. Fraternidade. São Paulo: Palas Athenas, 2019.
[5] “A fome, condições de moradia precárias, falta de água limpa, desemprego ou condições de trabalho massacrantes, todos contribuem com sua parcela para espalhar a falta de saúde e uma cultura excludente e mortífera. É precisamente a complexidade das causas dessa situação que gera na sociedade um certo sentimento de impotência propício a propagação da mentalidade ‘salva-se quem puder’. Planos de saúde particulares para quem tem condições de pagar e o apelo às medicinas alternativas tradicionais e novas por parte do rico e do pobre são igualmente sintomáticos de um mal-estar na sociedade diante da ausência de serviços de saúde em muitos lugares e da sucateação dos serviços públicos e a elitização dos serviços particulares em outros.” Dicionário Interdisciplinar da Pastoral de Saúde. São Paulo: Paulus, 1999. p. 472.
[6] SANCHÉZ, Alexandra Roma et. alli. A tuberculose nas prisões do Rio de Janeiro, Brasil: uma urgência de saúde pública. In: Cadernos de Saúde Pública, 23 (3), mar. 2007.
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