Há esperança no horizonte da advocacia e do Direito

Ocorreu recentemente a 20ª Conferência Estadual da Advocacia Catarinense, um evento de envergadura nacional no qual se discutem os rumos da advocacia e, consequentemente, também do Direito. Nunca é demais reforçar o texto da Constituição, segundo o qual “o advogado é indispensável à administração da justiça”, de modo que cabe ao advogado lutar pela concretização do Direito em sua prática diária, pela constante resistência às arbitrariedades do poder. Neste contexto, participei da conferência ciente de que o exercício da advocacia vem acompanhado de formação jurídica séria e aprofundada, mais comprometida com a justiça do que com números (desde faturamento de escritórios até precedentes vinculantes, passando pelo uso de inteligência artificial).

Um questionamento me acompanhou durante o evento e inspirou o título desta coluna: o que se enxerga no horizonte da advocacia e do Direito?

Deparei-me com painéis que incentivaram o senso crítico e a formação mais ampla dos juristas. De fato, o evento reuniu a advocacia com a academia e os acadêmicos, congregando os alunos e os professores das faculdades da região com os advogados, normalmente imersos no cotidiano frenético dos prazos e das audiências. Na conferência, todos foram impulsionados a resistir intelectualmente e refletir de modo a oxigenar o Direito e a praticar uma advocacia efetivamente compromissada com a administração da justiça.

A organização do evento foi inteligente e corajosa. Trouxe nomes importantes do cenário jurídico nacional para tratar de temas relevantes e atuais no ordenamento jurídico brasileiro. Cada um trouxe uma pitada de angústia aos participantes do evento (isso é um grande elogio), abordando temas muito atuais e que vêm permeando as reflexões do professor Lenio Streck. Nos painéis dos quais participei, dois temas dominaram os discursos: precedentes judiciais e inteligência artificial.

Cortes de precedentes e padronização do Direito

Entre os painelistas, um ministro do Superior Tribunal de Justiça abordou o Habeas Corpus. Falou da importância do remédio constitucional, mas condenou a abusividade no manejo do instrumento por parte dos advogados, enfatizando o fato de o Superior Tribunal de Justiça ter ultrapassado a marca de um milhão de Habeas Corpus julgados. Inclusive, invocou a ideia de que “a diferença entre o remédio e o veneno está na dose”, como se o excesso de Habeas Corpus pudesse eventualmente causar prejuízo à liberdade.

A real preocupação do ministro parece ser a de julgar os milhares de processos submetidos ao crivo do Poder Judiciário todos os dias. No caso do Superior Tribunal de Justiça, a situação é especialmente preocupante na medida em que exerce sua jurisdição em âmbito nacional e tem por função uniformizar a aplicação das leis infraconstitucionais. Neste sentido, defendeu veementemente que o papel do tribunal superior seria fixar precedentes e teses capazes de responder a múltiplos processos de uma só vez.

Contudo, o projeto dos precedentalistas revela uma aposta na padronização do Direito, com o objetivo de transformá-lo em uma fórmula repetível supostamente capaz de adiantar respostas para perguntas que sequer foram formuladas. Tratei do tema em textos anteriores e o professor Lenio Streck abordou o distinguishing enquanto aspecto inerente à prática do Direito e à obrigatoriedade de interpretar. Ora, a aplicação de qualquer enunciado, seja de lei, seja derivado de provimento jurisdicional, está sujeito à avaliação do caso concreto e análise das minúcias do caso. Neste sentido, qualquer proibição de distinção implicaria a redução do Direito ao texto da lei ou do “precedente”.

A proximidade entre a lei e o precedente voltado para o futuro no Brasil é incoerente com o Estado democrático de Direito Contemporâneo. Afinal, o Poder Judiciário deixa de exercer seu papel contramajoritário para assumir como função a elaboração de teses e tomada de decisões políticas para o futuro. Quem protege os direitos fundamentais em face do poder político quando o Judiciário exerceu o poder político (notadamente com a vedação ao distinguishing)? O professor Lenio Streck aborda o tema no seu Precedentes Judiciais e Hermenêutica: o sentido da vinculação no CPC/2015 e discuto também o assunto ao comparar os precedentes brasileiros com os assentos portugueses no meu Precedentes Judiciais Vinculantes: por que insistir em enunciados normativos após a experiência portuguesa?.

Outros painelistas instigaram reflexões sobre os precedentes. No painel de advocacia contenciosa, foram criticadas as resoluções e recomendações do Conselho Nacional de Justiça que reiteram a necessidade de obediência aos precedentes, bem como a perspectiva de que o judiciário julga muito mais do que o caso concreto ao fixar um precedente. Destaca-se a redação da Recomendação nº 134/2022 do CNJ, que prevê:

“Art. 1º O sistema de precedentes representa uma nova concepção de jurisdição, em que o Poder Judiciário procura não apenas resolver de modo atomizado e repressivamente os conflitos já instaurados, mas se preocupa em fornecer, de modo mais estruturado e geral, respostas às controvérsias atuais, latentes e potenciais, de modo a propiciar a efetiva segurança jurídica.
(…)
Art. 5º Recomenda-se que a uniformização da jurisprudência seja realizada, preferencialmente, mediante a formulação de precedentes vinculativos (qualificados), previstos no art. 927 do CPC/2015.”

A recomendação ainda estabelece contornos sobre como redigir as teses com efeitos vinculantes no artigo 13. Também aborda as exceções nas quais pode ocorrer o distinguishing e overruling das teses no artigo 14, inclusive distinguindo precedentes vinculantes dos persuasivos. O cenário revela o apego aos ditos precedentes, que se resumem a teses voltadas para o futuro, como se leis fossem. A confusão também se revela a partir da distinção entre precedentes obrigatórios e persuasivos, na medida em que transparece a real intencionalidade do uso de precedentes no Brasil: admitir julgamentos a partir de atos de vontade, nos quais cabe ao julgador escolher se um precedente o vincula ou não.

Tem-se, então, um Poder Judiciário que se anula por meio da fixação de padrões decisórios supostamente contidos em enunciados. A justiça derivada da análise do caso concreto, com a devida atuação dos advogados, vem sucumbindo à produtividade e à resolução rápida, ainda que injusta, dos processos. O segundo dos temas que permearam os painéis na conferência é o uso de inteligência artificial, que agrava os problemas até aqui denunciados.

Potencializando padrões com IA e vislumbrando esperança no horizonte da advocacia e do Direito

A ânsia por números e pelo rápido julgamento dos processos vem reforçada pela inteligência artificial. Ora, primeiro são definidos os padrões de julgamento por meio de enunciados que contém as teses fixadas pelos tribunais superiores. Depois utiliza-se a inteligência artificial para replicar os parâmetros aos novos casos submetidos a julgamento, fulminando pretensões, recursos e direitos com uma capacidade incrível de processamento de dados.

Surge, então, uma pergunta: como articular as pretensões de modo a que sobrevivam aos robôs do Poder Judiciário?

Parte dos palestrantes subiram nos palcos para vender a ideia de que a inteligência artificial dominará e revolucionará o Direito, bem como o mercado jurídico. Muitos ofereceram dicas estratégicas para enfrentar os modelos de inteligência artificial utilizados pelos tribunais. Por exemplo: evitar o uso de palavras como “provas” ou “fatos”, bem como transcrever relatórios dos acórdãos impugnados nos recursos especiais a fim de escapar da aplicação da Súmula 7 pelo robô do Superior Tribunal de Justiça.

Neste contexto, o acesso à justiça previsto constitucionalmente enfrenta novos obstáculos. O advogado agora tem de compreender o Direito e articular seus argumentos de modo a convencer a inteligência artificial do Poder Judiciário. A fim de serem efetivamente lidos, portanto, devem adivinhar os critérios utilizados pelo robô, visto que inexiste transparência efetiva acerca do uso de algoritmos. Alguns até se utilizam de prompts ocultos e revelam a fragilidade do Direito na atualidade.

Apostar na inteligência artificial como um oráculo capaz de sanar nossas dúvidas e fornecer respostas prontas confunde informação com sabedoria. Por melhor que a tecnologia seja em processar dados, ainda comete erros e necessita de conferência humana (de certo modo, isso atesta o fracasso da ferramenta: de que adianta o processador de dados se nós temos de processá-los?). Ademais, o Direito é muito mais do que processar dados, diante da sua dimensão hermenêutica, que evidencia a complexidade do fenômeno do direito (o positivismo exegético não fracassou por falta de um processador de dados eficiente).

Quem defende o uso da inteligência artificial pelo Judiciário acaba por defender a ideia de que o Direito de uma pessoa depende dos sistemas utilizados pelo tribunal. Se a ferramenta do Tribunal de Justiça de São Paulo decide de modo diverso da ferramenta do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, teremos de submeter a questão à análise das ferramentas dos tribunais superiores. Ou seja, na melhor das hipóteses, teremos o julgamento pela mesma ferramenta em todos os tribunais do país.

A integração mencionada é devidamente problematizada no “Enigma Streck”. Nesta “melhor” das hipóteses, como trataremos a figura dos recursos? O mesmo sistema/ferramenta seria capaz de reformar uma decisão que ele mesmo tomou? Qual a confiabilidade deste sistema para administrar a justiça, se ele mesmo atesta seus erros, em tese, com base nos mesmos critérios?

Eis o ápice de um modelo antidemocrático, que rejeita quaisquer mecanismos de autocorreção. Neste sentido, a sofisticação da tecnologia e a proposta de adoção da inteligência artificial merece ser visto com muita prudência.

Felizmente, outros palestrantes denunciaram as incoerências, principalmente acerca do uso da inteligência artificial. Mesmo no palco “talks”, dos mais “tecnológicos”, conferencistas invocaram as ideias de Ludwig Wittgenstein para explicar a relação entre o mundo e a linguagem, assim como incentivar exercícios para escapar da atrofia linguística mediante a reprodução acrítica de padrões. No mesmo palco, um jurista experiente como Flávio Tartuce testou a inteligência artificial para demonstrar a fragilidade das suas respostas e pedir ao público que apostem no verdadeiro estudo do Direito e defender a ideia de que a sabedoria não é um padrão que possa ser automatizado.

As reflexões expostas nesta coluna demonstram a atualidade das reflexões do professor Lenio Streck. Afinal, suas publicações atacam os dois temas que dominam as discussões nos eventos jurídicos que moldam os rumos da advocacia e da prática do Direito no Brasil, valendo o destaque aqui das mais recentes: Precedentes Judiciais e Hermenêutica: o sentido da vinculação no CPC/2015, Ensino jurídico e(m) crise: ensaio contra a simplificação do direito e Robô não desce escada e trapezista não voa: os limites dos aprendizes de feiticeiro.

Com efeito, este texto é produto dos impulsos que todo professor deveria causar em seus alunos, a angústia epistemológica, saber que não se sabe tudo. Embora uma parte dos painelistas tenha angustiado o público com a ideia de que a advocacia dependerá da inteligência artificial, alegando que a ferramenta dominará a prática do Direito, outra parte causou a angústia certa ao instigar a insuficiência da inteligência artificial para superar os advogados em tarefas inerentemente humanas como o Direito. Esta última parcela é a que deve prevalecer, estimulando a formação jurídica norteada pela justiça, não por números de julgamentos de casos descompromissados com o efetivo direito das pessoas.