O caso Mariana Ferrer e o futuro do princípio da dignidade

Saudemos o Supremo Tribunal Federal. A decisão proferida no caso Mariana Ferrer está, no mérito da proteção à vítima, corretíssima. O princípio da dignidade humana é uma noma jurídica e que deve ter eficácia. Afinal, o direito é um sistema de regras e princípios.

Todavia, no Direito, a história nunca termina na ementa. Toda decisão carrega um DNA e uma projeção sistêmica. A holding de um julgamento deve ter transcendência. Elogiemos, pois, o Supremo, mas façamo-lo com a precaução de quem sabe que, estando a decisão correta, o tribunal acaba de fazer uma superação de sua jurisprudência e isso deve ter consequências hermenêuticas. Trata-se da discussão sobre overruling. É o eu tentarei explicitar.

Vejamos, passo a passo, o que o STF nos legou com esse julgamento.

Uma tese que vale mais do que a lei

O caso em questão é midiatizado há muito tempo, desde muito antes da malfadada audiência de instrução. Tanto é que, sob o clamor das redes, o Congresso agiu e aprovou a chamada “Lei Mariana Ferrer”, visando estabelecer procedimentos e limites rígidos para a realização de audiências.

Qual era o problema processual básico? Todos sabemos que a lei penal e processual material mais gravosa não retroage, salvo para beneficiar o réu. Como a Lei Mariana Ferrer não poderia retroagir para anular a audiência pretérita, parece que o Supremo Tribunal Federal resolveu o “problema” criando uma “tese” que abarca o caso em questão.

Isto quer dizer que, na prática, a corte estabeleceu critérios que se sobrepõem ao que foi debatido e legislado pelo Congresso. A “Tese” do caso atropelou a “Lei” que se originou do caso, atropelando, assim, o problema da irretroatividade.

As bem-vindas consequências práticas

Se o Supremo fixou essa tese para anular o processo, a coerência e a integridade do Direito (artigo 926 do CPC) nos obrigam a estender o tapete vermelho para as consequências lógicas dessa ratio decidendi:

(i) O triunfo dos princípios nos recursos extraordinários: se o STF anulou o processo com base na violação frontal à dignidade e aos direitos fundamentais, isso significa que, a partir de hoje, o Supremo deverá aceitar recursos extraordinários fundamentados em violação de princípios! Alvíssaras. Cai por terra a barreira da “ofensa reflexa”. O saudoso Ovídio Baptista, o grande Celso Antônio Bandeira de Mello (“Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma regra. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos”) e este escriba passamos décadas defendendo exatamente isso [1]. O STF, enfim, ao que tudo indica, deu-nos razão. O efeito prático, por exemplo, deverá sepultar o Tema 660/STF que, por sua vez, no âmbito dos tribunais, fulmina milhares de recursos extraordinários que versam sobre violações aos importantes princípios do contraditório e da ampla defesa.

(ii) Nulidade por prova ilícita: a partir de agora, qualquer julgamento em que a vítima tiver sua dignidade violada será sumariamente nulo, porque a prova ali colhida estará contaminada pela ilicitude. Assim é o precedente. A tese da árvore dos frutos envenenados vence. Todavia, disso deriva, necessariamente, outra consequência. Falo da universalização da holding do caso que ensejou a repercussão geral. Explico: na medida em que o que vincula em um julgamento é a sua holding, a sua ratio decidendi, por qual razão limitaríamos a vedação de violação da dignidade apenas à vítima?

(iii) A extensão-transcendência da ratio: a consequência lógica e inafastável do item anterior é que passa a ser proibida, sob pena de nulidade absoluta, a violação da dignidade da pessoa humana nos tribunais, aplicando-se essa holding ao acusado, aos familiares, às testemunhas e, sobretudo, aos próprios advogados quando maltratados por juízes ou promotores. Um sistema de precedentes funciona desse modo. O que vale é o princípio que se extrai do precedente. O que se protege? A dignidade. Pronto. Quem poderia dizer que a dignidade do réu, por exemplo, não está incluída na holding do precedente? Mais: no Tribunal do Júri, palco de ferrenhas discussões, qualquer ferimento da dignidade do réu ou da vítima (ou do advogado ou até mesmo do promotor), deverá acarretar nulidade. O Supremo Tribunal acabou de nos dar um Habeas Corpus epistêmico universal contra o abuso de autoridade em audiências. É alvissareiro.

(iv) Novos marcos prescricionais: com esse vendaval de anulações sistêmicas que se avizinha por violações de dignidade em audiências, teremos, por via transversa, um novo “marco interruptivo” de prescrição na prática dos tribunais. Quem deu causa à violação da dignidade deverá arcar com a interrupção contra si. Assim decidiu o STF. Afinal, no caso Mariana Ferrer, quem, de fato, deu causa à nulidade? O acusado, o Ministério Público ou o juiz? Este último não deveria ter agido de ofício? Quem, ao fim e ao cabo, sempre será o causador da nulidade, senão o próprio Poder Judiciário? Não se discorda do fundamento central da nulidade da audiência por violação à dignidade da pessoa humana — na época em que isso veio à tona, eu mesmo defendi essa tese —, o que é indefensável é criar um marco interruptivo ad hoc que atenta contra direitos do acusado quando, a bem da verdade, o causador – aquele que deveria ter agido de ofício — foi o próprio Poder Judiciário. Isso ainda acarretará bons debates. A ver.

(v) O lado oculto da tese. Um espantalho hermenêutico: aqui chegamos ao busílis. A ratio decidendi de uma decisão do Supremo é muito mais problemática do que parece nas manchetes de jornal. Como sempre afirmo, a identificação da ratio de um precedente é um processo interpretativo realizado de maneira subsequente pelo intérprete. Ela deve ser analisada no conjunto de toda a fundamentação para compreendermos sua real abrangência.

(vi) Disso deriva que uma leitura apurada da tese redigida pelo Supremo — “são nulas as provas produzidas em processos de crimes sexuais quando há violação aos direitos fundamentais e à dignidade da vítima” — pode trazer consigo uma armadilha, a depender da interpretação que a ela se der. Assim:

Qual é o pressuposto implícito dessa redação restritiva?

Seria (ou será) a de que, numa leitura a contrario sensu, “nos processos que NÃO tratam de crimes sexuais, NÃO serão necessariamente nulas as provas produzidas mesmo quando há violação aos direitos fundamentais e à dignidade da vítima”?

(vii) A resposta deve ser: a nulidade não se aplica apenas nos casos de crimes sexuais e à vítima do sexo feminino.  Deverão ser nulas as provas em quaisquer crimes, porque não pode existir nulidade seletiva. Isto é: será inconstitucional a leitura de que o reverso da tese construída pelo Supremo não deve ser aplicada também aos demais atores do processo.

(viii) Ou seja: se, de um lado, a tese busca se apresentar para a opinião pública como progressista e garantidora dos direitos das mulheres (e, repito, o mérito da proteção é absolutamente inatacável), ela corre o risco de ter em sua face oculta a sua não aplicação ou uma aplicação restritiva, por exemplo, não extensível ao ferimento da dignidade do acusado.

(ix) A dignidade da pessoa humana não tem foro privilegiado nem competência por matéria. Nem sexo. Nem cor. Violação de dignidade anula prova em crime sexual, em roubo de galinha, em furto de colarinho branco e em vara de família. Dignidade da pessoa humana é princípio constitucional vinculativo. Sob pena de violação do princípio da igualdade. E da isonomia. Portanto, há mais princípios envolvidos.

Disso se tira que o Supremo acertou no alvo, mas a flecha disparada, formatada como “tese”, pode revelar perigos se não se fizer uma interpretação abrangente/transcendente, que não se restrinja à vítima, seja de que sexo for, e tampouco se limite a proteger vítimas de crimes sexuais. Aguardemos, agora, que as portas do STF se abram para os nossos REs baseados em princípios.

A ver.

[1] Princípios entendidos no sentido de padrão normativo, conforme explico no Dicionário de Hermenêutica. Princípio não quer dizer “valor” atribuído por qualquer pessoa a algo. O pamprincipiologismo já produziu muitos danos. Portanto, há que se ter cuidado com o uso do conceito. Todavia, temos de levar em conta princípios constitucionalizados/textualizados como “dignidade”, “moralidade”, “separação de poderes” etc.