É o Estado o maior litigante abusivo?

“…sem que tivesse feito mal algum, foi detido certa manhã.”
Franz Kafka, O Processo

Há um dado que deveria constranger qualquer debate sobre a crise do sistema de justiça brasileiro: o maior litigante do país não é um banco, não é uma operadora de telefonia, não é um escritório de advocacia de massa. É o próprio Estado. O INSS, sozinho, acumula cerca de 4,5 milhões de processos em tramitação, o Fisco é o campeão do polo ativo, com aproximadamente 2,3 milhões de ações propostas apenas em 2024, dos 20 maiores réus da Justiça brasileira, dez são entes públicos.

Outro dado aponta que cerca de 22% (aproximadamente 16,6 milhões) dos estimados atuais 75,5 milhões de processos em tramitação no Brasil em 2025 são execuções fiscais, o que, a um só tempo, demonstra a inefetividade da cobrança extrajudicial de tributos e o assoberbamento do Judiciário como reflexo da própria ineficiência estatal. Vale dizer, ineficiente em um de seus braços, o Estado onera os demais.

Além disso, as execuções fiscais têm um tempo médio de tramitação de 8 anos e 2 meses, e uma taxa de congestionamento 72,4% maior do que a média geral de processos, o que nos permite ter apenas uma pequena dimensão do tamanho do problema. São processos que, não é irrazoável pressupor, muitas vezes acabam custando mais do que arrecadam ao final, circunstância agravada pelo brado da “indisponibilidade” da coisa pública, que freia uma celebração mais massiva de acordos, judiciais ou extrajudiciais, que teria no Estado seu maior beneficiário.

As mais diversas fontes, é verdade, retornarão números diversos, isso porque o número de processos em tramitação é tão grande, tendo no Estado o maior litigante e é tamanha a heterogeneidade com que cada Estado controla as estatísticas posteriormente informadas ao CNJ, que é praticamente impossível ter uma ideia segura do acervo real de processos atualmente em tramitação. Mas isso não pode militar a favor do Estado; antes, deve ser visto como mais uma de suas falhas.

O Estado litiga muito, litiga mal e gerencia mal as estatísticas de seus respectivos acervos. Uma rápida olhada nos dados consolidados de todos os informativos já publicados pelo Portal do STF demonstrará, aliás, um sem-número de categorizações em questões de servidores públicos, execuções fiscais, gratificações e administração tributária, que nos dão uma ideia da quantidade de teses fixadas pela Corte para tratar das ilegalidades reiteradamente perpetradas diuturnamente pelo Estado no Judiciário.

Esses números, por mais imprecisos que sejam, costumam ser lidos como um problema de gestão — e são, também, um problema de gestão. Mas queremos propor aqui uma leitura mais incômoda: trata-se, no fim das contas, de um verdadeiro problema moral daqueles que litigam em nome do Estado. É quase como se houvesse uma dificuldade intrínseca em aceitar soluções impostas por outro que não o próprio “eu”: Rejeito as leis, as teses fixadas pelos tribunais superiores; ajuízo três ou quatr processos para discutir um mesmo fato. Se for para perder, que eu perca com as minhas teses. Recuso-me a ser “derrotado” de antemão.

É como se o Estado agisse dissociado de uma moralidade institucional dentro de um padrão objetivo de boa-fé. Na lição de Boris Braczyk o Estado se nega a aceitar que enquanto ente externo em relação aos indivíduos e garantidor da aplicação do direito, ^[1] deve manter entre os seus órgãos uma atuação unitária, sob pena de violação da boa-fé objetiva.

Em futuras oportunidades podemos apresentar aspectos empíricos para explicitar de forma mais adequada o argumento. Contudo, para fins comparativos podemos estabelecer a dicotomia particular x particular e particular x Estado. Entre particulares, o índice de judicialização é muito menos frequente, do contrário, grande parte das relações comerciais sequer evoluiriam.

Por outro lado, dificilmente se consegue imaginar um particular com atividade econômica minimamente relevante que não tenha, por exemplo, um contencioso tributário ativo.  Ainda que a cobrança tributária seja, do ponto de vista processual, correta, não raras vezes ela decorre de uma atividade legiferante ilícita ou abusiva.

Nesse sentido, não temos receio em afirmar que a postura de uma parcela dessa litigiosidade estatal, que não é apenas excessiva. É nos termos que temos trabalhado: ilícita, em suas modalidades: abusiva e predatória.

E se a doutrina tem se dedicado, com razão, a denunciar a litigância predatória praticada por particulares: o advogado que fabrica demandas, o financiador oculto e irresponsável, a ação seriada sem lastro, é também chegada a hora de apontar a lente para o outro lado do balcão. Encontraremos um litigante muito mais qualificado, e certamente detentor de recursos superiores a qualquer advogado privado.

Conceito: da má-fé episódica à demanda ilícita

Em Litigância ilícita: a captura do sistema de justiça pelo processualismo abusivo (RT, 2026), um dos coautores propôs um recuo conceitual que delimita o debate para além dos rótulos que proliferam: litigância abusiva, predatória, temerária, frívola. É preciso identificar o que todos esses fenômenos têm em comum: o exercício antijurídico do direito de ação.

O direito de ação é fundamental, mas não é absoluto: encontra limites na cláusula geral de boa-fé processual (artigo 5º do CPC), no abuso de direito (artigo 187 do Código Civil) e na integridade do sistema jurídico. Litigância ilícita é o gênero que vai do ilícito processual pontual (a má-fé episódica num processo legítimo) à sua forma mais grave: a demanda estruturalmente ilícita, em que a própria ação é instrumentalizada para finalidade diversa daquela que a jurisdição existe para entregar.

A forma predatória dessa litigância caracteriza-se por dois elementos: a predação do sistema de justiça, o uso para obter resultado distinto do que seria entregue pela regular prestação jurisdicional, com consumo ilegítimo de recursos públicos em prejuízo da coletividade; e a intenção de prejudicar o demandado, ou o prejuízo por ele efetivamente suportado em razão da simples existência do processo.

Note-se: o dano decorre da deflagração da demanda, não de seu resultado. O processo deixa de ser caminho para a tutela de um direito e passa a ser, ele mesmo, o instrumento do dano.

Ora, se esses são os elementos, nada no conceito pressupõe que o agente seja privado. Pelo contrário: quem detém o poder de instauração em escala industrial: a execução fiscal, a ação penal pública, a ação de improbidade, o processo administrativo sancionador, detém, na mesma medida, o poder de desviá-lo de sua finalidade.

E quando o desvio parte do Estado, o agravante é irreproduzível: o acusador e o dono da arena coincidem. O particular que litiga ilicitamente preda uma máquina alheia; o Estado que litiga ilicitamente corrompe a garantia que existe precisamente para proteger o cidadão contra ele.

E há uma modalidade que, quando praticada pelo Estado, assume gravidade singular: litigar contra tese jurídica fixada. Quando o ente público ignora precedente firmado em repercussão geral ou em repetitivo e ajuíza, contesta e recorre em sentido contrário, apostando na demora como ativo, ele não exerce o legítimo direito de defesa: viola a integridade do sistema que lhe cabe, antes de qualquer outro, preservar. O particular que litiga contra precedente especula; o Estado que litiga contra precedente que ajudou a formar — e ao qual está vinculado — nega o próprio desenvolvimento jurídico que suas instituições produziram.

Hipótese penal: quando o processo é a pena

A manifestação mais visível da litigância ilícita estatal está no processo penal. Não se trata de negar a legitimidade da persecução criminal, mas de reconhecer que alguns erros de seus agentes não são acidentes técnicos, e sim desvios de finalidade: denúncias estrategicamente fracionadas para multiplicar frentes de defesa, medidas cautelares manejadas como alavanca de negociação, a exposição midiática calculada para produzir a condenação social antes de qualquer juízo.

A operação “lava jato”, cujos excessos o próprio Supremo veio a reconhecer e remediar, ofereceu amplo repertório dessas patologias, e a lição estrutural é esta: quando o custo do processo supera a pena em perspectiva, o processo torna-se a pena. O acusado absolvido após dez anos de constrição patrimonial, prisões cautelares e morte reputacional não foi absolvido de coisa alguma: cumpriu, integralmente, uma sanção que nenhuma sentença impôs.

Mas a litigância ilícita estatal não se adstringe à esfera penal (e é o erro que esta série pretende desfazer): ela é transversal, e sua face mais rotineira, por isso mesmo menos denunciada, está no contencioso tributário.

Hipótese tributária: o contribuinte cercado

O quadro que a advocacia empresarial conhece de cor: a mesma empresa, pelos mesmos fatos ou por fatos economicamente conexos, defende-se simultaneamente de execuções fiscais da União, de Estados e de Municípios; de autuações com cálculo abusivo, em que multas e encargos se acumulam até que o valor cobrado perca qualquer relação com o tributo originário; de inscrições em cadastros restritivos (Cadin, Ceis, Cnep, Cadicon) que funcionam como sanção paralela, estrangulando o acesso a crédito e a contratos públicos enquanto a discussão judicial se arrasta; e, não raro, de cobranças de créditos já pagos, já garantidos ou já prescritos, mantidas em juízo porque nenhum órgão reconhece perante o outro a quitação obtida. O contribuinte que pagou continua réu. A dívida extinta continua pendente. Kafka, afinal, não escreveu mera ficção.

A cobrança da dívida prescrita é o exemplo quimicamente puro de demanda ilícita: a prescrição extingue o próprio crédito tributário (artigo 156, V, do CTN), de modo que a Fazenda que executa dívida prescrita não cobra mal, cobra o nada. Há apenas o processo, mobilizado na aposta de que o executado não resista. A pretensão é inexistente, mas a penhora, o bloqueio e a restrição cadastral são reais. É a deflagração como dano, em estado bruto.

O dado mais eloquente de que boa parte desse ajuizamento era desnecessário veio do próprio sistema. Quando o Tema 1.184 da repercussão geral e a Resolução CNJ 547/2024 condicionaram o ajuizamento de execuções fiscais à prévia tentativa de solução administrativa, o resultado foi a maior redução de acervo da série histórica do Judiciário brasileiro. Milhões de processos deixaram de existir sem que um único crédito legítimo deixasse de ser cobrado. A conclusão é inescapável: aquelas demandas nunca foram necessárias. Eram ritual, não cobrança; e ritual custeado pela coletividade, em prejuízo dela.

Várias frentes: a subversão sancionadora

Há, ainda, uma terceira hipótese: a multiplicidade descoordenada de frentes persecutórias contra o mesmo particular, pelos mesmos fatos. O mesmo ilícito submete a empresa, simultaneamente, ao Ministério Público Federal, à CGU, à AGU, ao TCU e, havendo dimensão concorrencial, ao Cade, cada órgão com seu processo, sua multa, seu cadastro e seu poder de veto sobre o acordo celebrado com os demais. O instituto da leniência, desenhado para ser porto seguro do colaborador, converteu-se em arquipélago: quem acerta com um órgão permanece exposto a todos os demais.

A forma mais aguda dessa patologia é o ajuizamento de ação para cobrar valor já coberto por acordo de leniência: o particular que colaborou, confessou e pagou vê-se demandado, por outro braço do mesmo Estado, pelo débito que o próprio Estado declarou quitado. É a cobrança do nada, produzido por um acordo que o próprio Poder Público assinou.

A ADPF 1.051, em curso no Supremo Tribunal Federal, é o retrato acabado dessa patologia: discute-se ali se os acordos de leniência da lava jato foram celebrados sob coação, com controladores presos, empresas à beira do colapso e multas divorciadas dos parâmetros legais. Foi necessária uma renegociação coordenada entre AGU e CGU com sete grupos empresariais, submetida à homologação do STF, para reconstruir o que a fragmentação persecutória destruíra: a confiança de que um acordo com o Estado encerra o litígio com o Estado.

Quando o valor de um acordo reflete o medo da multiplicação de frentes, e não a extensão do dano, os dois elementos da litigância ilícita estão presentes. É a subversão da própria ideia de Estado: o ente que existe para conferir segurança jurídica passa a extrair valor da insegurança que ele mesmo fabrica.

Custos: quem paga a conta

Nada disso é abstração. A litigância ilícita estatal tem preço, e ele é pago três vezes. Pagam as empresas, que imobilizam capital em depósitos judiciais e seguros-garantia, provisionam contingências que jamais deveriam existir e desviam para o compliance defensivo recursos da atividade produtiva. Paga o sistema de justiça, porque cada execução natimorta e cada frente sancionadora redundante consome citação, penhora, perícia e recurso que faltarão ao jurisdicionado real. E paga, por fim, a própria ideia de Estado de Direito: quando o particular aprende que pagar não extingue, que acordar não libera e que vencer não encerra, o cálculo racional se desloca da conformidade para a resistência, e o Estado colhe, multiplicada, a litigiosidade que semeou.

Papel da doutrina

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm construindo um arsenal consistente contra a litigância abusiva: os julgados sobre assédio judicial, o Tema 1.198 do STJ e seus critérios objetivos, o Tema 1.184 e a Recomendação 159/2024 do CNJ. Esse arsenal deve ser aplicado com absoluta simetria: o artigo 5º do CPC não excepciona a Fazenda Pública, e a boa-fé processual vincula o Estado com razão redobrada, por imperativo da moralidade e da eficiência administrativas (artigo 37, caput, da Constituição). Não há coerência possível num sistema que multa o advogado que fraciona demandas e tolera o ente público que fraciona persecuções.

Nenhuma categoria nasce pronta: precisa ser testada contra a realidade e confrontada com os casos difíceis. A investigação continuará, mas que o maior litigante do país cometa, em alguns casos, litigância ilícita é, admitamos, quase uma decorrência estatística de seu tamanho. O que é explicável, porém, não é tolerável, e denunciá-lo, nomeá-lo com precisão conceitual e cobrar sua correção é exatamente o papel da doutrina e algo que ajuda o próprio Estado em seus objetivos constitucionais.

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[1] Boris Braczyk. Rechtsgrund und Grundrecht: Grundlegung einer systematischen Grundrechtstheorie, Berlim: Duncker & Humblot, 1996, p. 107-108.