A recente decisão da 1ª Turma da 2ª Câmara do Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) sobre a impossibilidade de dedução de despesas com royalties na apuração do imposto de renda e contribuição social no regime do lucro real trouxe indignação aos advogados e profissionais do ramo fiscal, pela equivocada interpretação do sentido de despesas operacionais, ora dedutíveis.
A história se deu em 2011, quando a Receita Federal por meio do Termo de Verificação Fiscal autuou a IBM Brasil por ter deduzido despesas com royalties pagos pelo licenciamento de uso e distribuição de software de titularidade de sua controladora, a empresa IBM Corporation[1], nos termos do artigo 353, I, antigo Regulamento de Imposto de Renda de 1999.
O montante total da despesa registrada na Escrituração Contábil Digital (ECD) foi de R$ 801.731.520,53, sendo que a título de IRPJ o crédito composto pelo valor do tributo, juros e multa totalizou R$ 453.419.261,40, somados ao valor de R$ 163.230.934,09 a título da contribuição.
Ainda que a autuação a título da CSLL não tenha prosperado em âmbito administrativo, o cerne da questão não está, apenas, nos valores milionários que envolvem o conflito, mas sim, no conceito jurídico-tributário de dedutibilidade para despesas nas apurações de imposto de renda e contribuição social de empresas que estão no regime do lucro real.
Isto porque, as já bastantes conhecidas adições e exclusões nas apurações do IRPJ e da CSLL estão previstas na Lei n° 4.506/64, no atual RIR/2018, na Instrução Normativa 1.700/2017 da SRFB e nas diversas soluções de consulta que o Fisco emite ao contribuinte consulente.
Embora existam tantas regulamentações, o próprio termo da Lei, mais precisamente no artigo 311 do RIR/2018 traz um conceito genérico de dedutibilidade sendo aquelas despesas que não são custos, mas que necessárias à atividade econômica da empresa.
Os ilustres professores Roberto Quiroga e Luís Eduardo Schoueri[2], conceituam as despesas dedutíveis como "normais" e "usuais" do ramo da atividade da empresa.
Não bastasse tais definições, sobre royalties, ainda paira o artigo 362 do Regulamento de Imposto de Renda que menciona a possibilidade de dedução de royalties pagos quando o contribuinte mantenha a posse, uso e fruição do bem ou direito que o produz rendimento.
Para exaurir o assunto, nota-se no artigo 71, "a" e "b" da Lei n° 4.506/64 que o tema é tratado como possível à dedução quando da presença de usualidade que lhe traga manutenção da atividade, bem como, não configurando distribuição disfarçada de lucros de pessoa jurídica.
De outra mão, o artigo 363 do RIR/18 e o artigo 71, parágrafo único, "b" da lei supra trazem a hipótese de não dedução desta despesa com royalties, quando pago par sócios, pessoas físicas ou jurídicas, sendo este o alicerce normativo da Receita Federal que a priori lavrou o auto e, posteriormente, fora decidido pela manutenção do auto no Carf.
Mas veja, não é evidente a contradição normativa? Para o caso em comento, não deveria ter sido analisado sob a ótica geral do conceito de dedutibilidade em conjunto com os dispositivos legais citados, bem como, em prol da boa-fé do contribuinte e da manutenção da atividade econômica da empresa? Pois bem, ainda que devesse, não foi.
O precedente que se abre para estas empresas do ramo da tecnologia, especificamente de software — que é o núcleo dos grandes debates tributários atuais — é bastante perigoso em três aspectos.
Primeiro, porque há notória interpretação pró fisco e ausência de consideração aos conceitos de dedutibilidade e os elementos fáticos do caso específico, ainda mais quando a empresa possui o direito ao software que lhe produz rendimento, retorno financeiro e é o núcleo de sua operação econômica.
Em segundo, pelo plano da jurisprudência que se instaura diante de um mundo conectado e globalizado por meio da tecnologia, em que ferramentas digitais aproximam pessoas e, neste contexto, majoritariamente são sistemas desenvolvidos no exterior, licenciados e comercializados no Brasil por controladas. Ou seja, cada vez mais dependentes de tecnologia estrangeira para o auxílio das mais diversas operações sistêmicas na atividade econômica, é esse o caminho tributário que se deve trilhar?
E, em terceiro, mas não menos importante, em razão da insegurança jurídica criada para os contribuintes optantes pelo lucro real. Se a doutrina e a lei defendem a dedução de despesas inerentes, necessárias, importantes, indispensáveis e usuais para a manutenção da atividade econômica da empresa, não há razão para julgar em contrário e criar instabilidade no tema, ainda mais pensando na dependência tecnológica atual.
Neste liame, há de se reconhecer que a decisão do Carf fora descabida para a situação fática, vistos as considerações legais já pontuadas anteriormente. Também tem-se que, não há outro caminho a não ser a judicialização desta demanda para que, assim, os juízes de direito se manifestem sobre este acalorado debate, que merece melhor interpretação e resolução mais justa. E, caso esta jurisprudência ganhe força, existe, sem sobra de dúvidas, um perigo latente às empresas que pagam royalties, como no caso em comento.
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