Guilherme Macêdo: Contornos jurídicos dos fan tokens

Continua parte 1.

Conforme observado na parte 1 do estudo "Contornos jurídicos dos fan tokens", os clubes de futebol buscaram alternativas para atenuar o dano inesperado trazido pela pandemia de Covid-19 e, consequentemente, alentar o fluxo de caixa, sendo certo que os fan tokens surgiram como protagonistas no resgate às agremiações desportivas extremamente combalidas, tendo em vista os valores pagos adiantadamente pelas empresas operadoras das plataformas de engajamento e a promessa de uma maior integração entre o clube e seus torcedores, cuja distância entre os personagens integrantes durante o período pandêmico se tornou ainda maior por motivos óbvios.

Isto posto, observamos que esses criptoativos, uma espécie de utility token, não têm natureza jurídica de valor mobiliário em nosso ordenamento jurídico, mesmo diante da possibilidade de valorização do ativo no mercado secundário, pois, como asseverado, a análise do ativo será casuística e não deve levar em conta apenas a denominação dada ao token, mas principalmente a sua finalidade, que não é de fazer jus a qualquer direito econômico ou político da entidade emissora.

Apesar do modelo de negócio inovador introduzido pelas empresas desenvolvedoras da tecnologia, cujo mérito é inegável, as experiências únicas e exclusivas prometidas não foram efetivadas até o momento, de modo que os benefícios têm se limitado a participação em enquetes para a tomada de decisões insignificantes, o que acarretou uma brusca desvalorização no valor dos tokens em razão do pequeno interesse em participar da comunidade.

Apesar das críticas acerca da falta de conexão entre o mundo real e digital nos moldes atualmente praticados, as plataformas seguem consolidadas em razão do excelente conceito do produto, que, caso seja bem desenvolvido, promete revolucionar a relação e a interação entre entidades desportivas, seus torcedores, patrocinadores e parceiros.

O relato, embora pareça despiciendo, tem um motivo maior, pois as mencionadas críticas aos modelos colocados no mercado atualmente e o fato de ser algo bastante recente acarretam a necessidade de discorrer sobre o enquadramento jurídico destes criptoativos na ótica dos órgãos reguladores e do Congresso Nacional, tema a ser discorrido no presente trabalho, e a segurança jurídica dos fan tokens, cujo conteúdo será abordado em outra obra.

Pois bem, em solo canarinho, a Constituição determina no artigo 21, VII [1], que compete à União a emissão de moeda nacional, e, em seu artigo 164 [2], estabelece que essa competência será exercida exclusivamente pelo Banco Central.

Assim sendo, a partir da assertiva constitucional iniciam-se as discussões acerca do tratamento jurídico da criptomoeda, eis que a moeda virtual é um bem intangível criado no ambiente cibernético, mais especificamente no protocolo blockchain, cujo valor não é referenciado em qualquer moeda convencional circulante e emitida por um Estado soberano, o que confere a sua característica descentralizada.

Em razão disso, o Banco Central se manifestou por meio do Comunicado nº 31.379 [3], com o fim de esclarecer o panorama dos criptoativos:

"Embora as moedas virtuais tenham sido tema de debate internacional e de manifestações de autoridades monetárias e de outras autoridades públicas, não foi identificada, até a presente data, pelos organismos internacionais, a necessidade de regulamentação desses ativos. No Brasil, por enquanto, não se observam riscos relevantes para o Sistema Financeiro Nacional, contudo, o Banco Central do Brasil permanece atento à evolução do uso das moedas virtuais, bem como acompanha as discussões nos foros internacionais sobre a matéria para fins de adoção de eventuais medidas, se for o caso, observadas as atribuições dos órgãos e das entidades competentes."

Naquela oportunidade, então, a referida autarquia entendeu que as moedas virtuais são representações digitais de valor que "não são emitidas nem garantidas por qualquer autoridade monetária, por isso não tem garantia de conversão para moedas soberanas, tampouco são lastreadas em ativo real de qualquer espécie, ficando todo o risco com os detentores" e "não se confunde[m] com a definição de moeda eletrônica de que trata a Lei n° 12.865/2013".

Como se vê, não foi identificada à época a necessidade pelo Banco Central de regulamentar estes ativos, o que persiste até a presente data, tendo em vista que em 2019 o órgão tão somente publicou documento, sobre as estatísticas do setor externo, classificando os criptoativos como "ativos não-financeiros produzidos" e os incluiu nas estatísticas da balança comercial [4], seguindo uma recomendação do Fundo Monetário Internacional (FMI), enquanto no ano passado divulgaram as diretrizes gerais para emissão de eventual moeda virtual brasileira [5], inexistindo, portanto, qualquer regulamentação específica acerca da matéria emitida pelo órgão.

A Receita Federal, por sua vez, editou a Instrução Normativa nº 1.888/19, que institui e disciplina a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da Receita Federal. Neste sentido, o artigo 6º estipula que fica obrigada à prestação das informações a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil quando esta, dentre diversas outras operações, realizar a emissão, compra e venda de criptoativos [6], seja entre particulares (P2P) ou em exchange internacional.

No que se refere à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o órgão regulador se junta às demais instituições que não regularam os criptoativos até o presente momento, sendo certo que em um primeiro momento a instituição apenas manifestou-se em relação às criptomoedas, cujo entendimento foi de que não são "ativos financeiros", sob a égide da Instrução Normativa nº 555/14, que regula os fundos de investimento.

Ato contínuo, em Relatório Semestral [7] divulgado em dezembro de 2017, a CVM prestou o entendimento que as criptomoedas, dentre elas o Bitcoin, não se submetiam ao órgão regulador, senão vejamos:

"A CVM explicou aos representantes da consulente que a atividade de negociação de Bitcoins sob qualquer formato situa-se fora do perímetro regulatório da CVM, dado que o Bitcoin não é considerado atualmente um valor mobiliário. Foi mencionado também que o tema está sendo acompanhado de perto tanto pela CVM quanto pelo Banco Central."

Necessário pontuar que, apesar do posicionamento acerca de criptomoedas manifestado em relatório, o entendimento da CVM em relação aos criptoativos não é tão cristalino, o que enseja uma análise da questão, conforme vastamente explorado na primeira parte deste material.

Nesta toada, constatou-se que os fan tokens, cuja natureza é de utility token, não preenchem todos os requisitos previstos no inciso IX, do artigo 2º, para configurarem valores mobiliários, concluindo-se, portanto, que os fan tokens não possuem natureza jurídica de valor mobiliário em nosso ordenamento jurídico, mesmo diante do potencial de valorização do criptoativo, e que, consequentemente, não estão sob a competência da CVM.

Isto posto, já em 2020, cujo ano foi marcado pelo hype em torno de criptoativos, a CVM, diante desta euforia, publicou a Instrução nº 626, que instituiu e regulamentou um sandbox regulatório, ou seja, um ambiente regulatório experimental, onde empresas selecionadas para participar receberam autorizações temporárias para testar seus modelos de negócio inovadores em atividades no mercado de valores mobiliários regulamentado pela CVM, com o fim de compreender quais seriam as melhores práticas de mercado e as normas jurídicas adequadas para regulamentar esta indústria.

Apesar do nítido movimento da CVM para desenvolver e regulamentar o mercado de ativos digitais, certo é que o fan token é exclusivamente um utility token, por meio do qual o adquirente do ativo, seja um torcedor do clube ou um admirador, obterá acesso a um produto ou serviço, podendo desfrutar de diversos benefícios, sem, contudo, fazer jus a qualquer direito econômico ou político da entidade emissora.

Dessa maneira, resta patente que o fan token não tem natureza jurídica de valor mobiliário, razão pela qual não estará sujeito ao regime estabelecido pela Lei nº 6.385/76 e pela ICVM nº 400, de modo que não é necessário o registro para sua oferta.

Forçoso esclarecer que, apesar dos utility token não estarem atualmente sob a competência da CVM, nada obsta a regulamentação do mercado pelo órgão diante da necessidade de normatização para mitigação da insegurança jurídica, avocando, assim, a competência para si.

Inclusive, é de se destacar o Projeto de Lei nº 2.060/19, que em abril/2021 foi apensado ao Projeto de Lei nº 2.303/15, ambos de autoria do deputado federal Aureo Ribeiro, mas recentemente foi declarado prejudicado em face da aprovação da Subemenda Substitutiva Global ao PL e, consequentemente, foi desapensado e arquivado.

O referido projeto de lei, ainda que de maneira tímida, representava um verdadeiro avanço a respeito das discussões oriundas ao tema, desperdiçando-se de uma excelente oportunidade de regulamentar a emissão de criptoativos de utilidade, como os fan tokens, cuja previsão contida nos artigos 4º e 8º do referido projeto de lei [8] [9] arquivado estabelecia a emissão sem impor a obrigatoriedade de registro da oferta perante o órgão regulador, como defendido pelos autores do presente trabalho.

Enquanto isso, o Projeto de Lei nº 2.303/15, renumerado como PL nº 4.401/21, prosseguiu sua regular tramitação legislativa, sem contemplar os tokens de utilidade [10], sendo recentemente aprovado pelo Senado e remetido à apreciação da Câmara dos Deputados para análise do substitutivo apresentado pelo Senado, incorporando ao referido Projeto de Lei ideias de outros projetos sobre o mesmo tema, tais como o PL nº 3.825/19, o PL nº 3.949/19 e o PL nº 4.207/20.

Como se vê, não há, por enquanto, a regulação dos criptoativos propriamente, mas tão somente a iminente regulamentação do mercado de negociação desses ativos, o que não reduz o mérito do projeto de lei.

Depreende-se, portanto, que os fan tokens, uma espécie de utility token, não têm natureza jurídica de valor mobiliário em nosso ordenamento jurídico, mesmo diante da possibilidade de valorização do ativo no mercado secundário, pois, como asseverado, a análise do ativo será casuística e não deve levar em conta apenas a denominação dada ao token, mas principalmente a sua finalidade, que não é de fazer jus a qualquer direito econômico ou político da entidade emissora, conforme demonstrado.

Em razão disto, estes criptoativos não estão sujeitos ao regime estabelecido pela Lei nº 6.385/76 e pela ICVM nº 400/03, restando desnecessário o registro para sua oferta através de um FTO.

No entanto, justamente por não estar sujeito aos regimes legais supramencionados, verificou-se pelo presente estudo a patente necessidade de regulamentação da emissão destes criptoativos, tendo em vista os proeminentes valores transacionados e a grande quantidade de token holders existentes neste ecossistema.

Continua parte 3.