Guilherme Macêdo: Contornos jurídicos dos fan tokens

Continua parte 2.

Diante do cenário apresentado pela pandemia de Covid-19, constatamos que os clubes de futebol buscaram alternativas para atenuar o prejuízo econômico-financeiro inesperado, sendo certo que os criptoativos, dentre eles os fan tokens, foram protagonistas no resgate às agremiações desportivas combalidas, tendo em vista os valores pagos antecipadamente pelas empresas operadoras das plataformas e a promessa de uma maior integração entre o clube e seus torcedores, cuja distância entre os personagens durante o período pandêmico se tornou ainda maior por motivos óbvios.

Como visto, por não estar sujeito aos regimes legais existentes atualmente, eis não possuir natureza jurídica de valor mobiliário em nosso ordenamento jurídico, verificou-se pelo estudo a patente necessidade de regulamentação da emissão destes criptoativos, tendo em vista os proeminentes valores transacionados e a grande quantidade de token holders existentes neste ecossistema.

Justamente em razão de carecer de uma regulamentação clara e específica, o tema segurança jurídica dos fan tokens fica em voga, considerando que todos os stakeholders do ecossistema podem ser impactados por eventuais condutas arbitrárias de uma das partes envolvidas no negócio, seja o clube ou a plataforma de engajamento, bem como por eventual normatização que venha a ser promulgada por qualquer órgão regulador ou pelo Congresso Nacional.

Diante disto, imperiosa se torna a discussão acerca da segurança jurídica dos fan tokens, cujo mercado, apesar de recente, possui uma capitalização total de bilhões de reais e um volume de transações diárias que atinge a casa dos milhões de reais, o que denota o tamanho dessa indústria ainda não regulamentada em nosso país.

Neste sentido, importante destacarmos a segurança jurídica sob a ótica do clube de futebol, tendo em mente que este possui responsabilidades e obrigações para com a empresa emissora dos fan tokens, bem como, e principalmente, com seus torcedores.

Pois bem, assim como em outros negócios jurídicos, a relação entre o clube e a empresa detentora da tecnologia é firmada no instrumento contratual, cujas cláusulas preveem, como sabido, as condições comerciais, prazos, responsabilidades de cada uma das partes, obrigações, fluxos, dentre outros.

Assim, caso não sejam cumpridas as disposições contidas no contrato, o instrumento poderá ser rescindido pela parte lesada, podendo ainda a parte infratora ser condenada ao pagamento de multa a título de cláusula penal a ser estipulada contratualmente, sem prejuízo do direito da parte prejudicada de pleitear indenização pelas perdas e danos que eventualmente vier a sofrer.

Consequência lógica deve o clube cumprir fiel e estritamente todas disposições contidas no contrato sob pena de ter o instrumento rescindido, o que ocasionaria prejuízos não somente à agremiação, mas sobretudo os seus torcedores que possuem os fan tokens, como veremos adiante.

Destaca-se isto em virtude da extrema urgência de recebimento de quaisquer valores pelos clubes que possibilitassem um alívio do fluxo de caixa combalido em razão da pandemia, conforme citado antes. Assim, muitas entidades desportivas acabaram optando por seguir parcerias com as empresas detentoras da tecnologia única e exclusivamente pelas promessas de quantias a serem adiantadas ou o recebimento de um mínimo garantido, possivelmente — o que se quer crer que não — sem realizar qualquer due diligence dessas empresas ou mesmo analisar calmamente as cláusulas inseridas nestes contratos, que impõem diversos deveres e obrigações aos clubes.

O risco desse desespero por nova fonte de receita é fechar parcerias com empresas com duvidosa capacidade econômico-financeira, normalmente em um formato de licenciamento de marca em contrapartida do recebimento de uma quantia, cuja adimplência pela sociedade proprietária da plataforma de engajamento e a origem do dinheiro são incertas.

Além disso, mesmo diante de empresa desenvolvedora de fan tokens com clara capacidade econômico-financeira para fazer jus ao pagamento dos valores pactuados nas datas acordadas, importante ressaltar, apesar de parecer óbvio, a imprescindibilidade da análise do instrumento contratual por parte do clube, eis que, como pontuado, o documento impõe inúmeros deveres e responsabilidades, que possivelmente não estão à altura do ofertado, mas em razão do desespero mencionado a agremiação opta mesmo assim por firmar a parceria comercial.

Apesar deste mercado ser novo, não são poucos os casos em que o clube ou mesmo outra organização desportiva rescinde o contrato com a empresa detentora da tecnologia em razão do descumprimento de disposições contratuais, dentre elas aquelas concernentes ao pagamento.

No meio desta situação está o torcedor, que adquiriu o criptoativo com o objetivo de possuir nova forma de interação com o seu clube ou organização esportiva do coração a partir da criação de um ecossistema de engajamento e de experiências exclusivas, mas que no fim pode acabar sofrendo prejuízo financeiro em virtude do término do contrato.

Isto porque o fan token, por se tratar de um utility token, tem o seu valor atrelado às utilidades que ele concede acesso: os produtos e serviços dos clubes emissores dos criptoativos, mais especificamente as experiências exclusivas. Dessa maneira, em caso de rescisão ou descontinuidade do contrato, apesar de não ocorrer a queima do token — a remoção do token de circulação —, deixam de existir as ativações entre o clube e os torcedores que alimentam o ecossistema de engajamento e geram interesse dos usuários. Assim, sem as experiências, o ambiente de interação torna-se desinteressante e sem valor e, por conseguinte, o fan token perde seu valor intrínseco, o que ocasionará a queda do preço do criptoativo, que passará a não valer nada, eis não possuir utilidade.

Aliás, mostra-se de bom alvitre salientar que não há qualquer obrigatoriedade por parte da empresa proprietária da plataforma de recompra dos fan tokens, sendo certo que nos cenários de rescisão ou descontinuidade do contrato a sociedade não terá responsabilidade face ao prejuízo dos token holders, que amargarão sozinhos as perdas ou terão os valores restituídos pelo clube, cenário este improvável, entretanto.

Como se vê, na eventual hipótese de término da parceria comercial, o clube e/ou seus torcedores amargarão um prejuízo financeiro por possuírem tokens sem qualquer valor de mercado. Este cenário se repete, inclusive, na circunstância em que findo o prazo contratual, cujo período geralmente é de três a cinco anos, o instrumento não for renovado, o que é plausível em qualquer parceria comercial.

Neste cenário, conforme exposto, o torcedor é quem suporta o prejuízo financeiro, haja vista a inexistência de solução por parte da empresa. O simples fato de essas sociedades serem sediadas fora do Brasil, sem qualquer veículo de representação em solo nacional, agrava a situação dos consumidores, pois essas companhias a princípio não são reguladas por leis brasileiras e não estão sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Por este motivo, os criptoativos adquiridos em país estrangeiro, como no caso em questão considerando a sede dessas companhias em outros países, não gozam da mesma proteção jurídica outorgada pelas normas brasileiras de proteção e defesa ao consumidor destinadas aos negócios celebrados em território nacional, sendo certo que, em que pese os tribunais brasileiros entenderem pela possibilidade de aplicação do CDC às empresas que atuam no Brasil, anunciando ou exercendo sua atividade diretamente ainda que não tenham sede em território tupiniquim, a chance de efetivamente submetê-las ao cumprimento do diploma legal é ínfima.

Isto se deve ao fato de que, assim que distribuída a ação judicial movida em face da empresa estrangeira, o juiz determinará a expedição de carta rogatória ao país em que se situe a companhia, cuja cooperação internacional é incerta.

Como se observa, apesar de possível, improvável seria a hipótese de sujeição dessas empresas à aplicação do CDC, colocando os torcedores em posição extremamente vulnerável.

Por outro lado, o Código pode impactar consideravelmente as poucas empresas brasileiras que se aventuram nesta seara inovadora ao aplicar a regra prevista em seu artigo 49 à compra de fan tokens, qual seja:

"Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados."

A incidência do dispositivo acima colacionado pode inviabilizar a atuação destas empresas e, principalmente, impedir o funcionamento do mercado de criptoativos no Brasil, o que representaria enorme retrocesso ao ambiente inovador que vem se criando nos últimos anos.

Ocorre que o Procon-SP, ao responder um questionamento recente de um internauta, manifestou o entendimento sobre a possibilidade de exercício do direito de arrependimento em compras de NFTs (tokens não-fungíveis) dentro do prazo legal de até sete dias e solicitação do estorno do valor, caso o site seja de uma empresa com representação nacional [1].

Como sabido, os NFTs se diferem dos fan tokens, mas certo é que todos estão sob o guarda-chuva dos criptoativos, que possuem certa volatilidade de valor no mercado secundário diferentemente dos demais bens de consumo, e a compra de ambos, via de regra, configura uma relação de consumo entre o adquirente e a empresa emissora do token.

Obviamente que não se trata de um posicionamento institucional do referido órgão, eis não se tratar de uma consulta formal, mas somente a falta de conhecimento sobre o funcionamento e o objetivo do criptoativo por parte da entidade de proteção ao consumidor e a probabilidade de incidência do referido dispositivo espantam todos os players inseridos na criptoeconomia.

Isto em um cenário em que o Brasil ocupa a segunda posição no ranking recentemente divulgado em pesquisa realizada pela Statista [2], denominada Statista Digital Economy Compass 2022, que revela que cinco milhões de brasileiros possuem ao menos um NFT, situando-se à frente de potências da economia digital, tais como Estados Unidos, China, Canadá e Alemanha, sendo certo que apenas a Tailândia está à frente do Brasil.

Como se não bastasse, segundo o levantamento realizado pela Gemini [3], o Brasil lidera o mundo na adoção de ativos inseridos na blockchain com 41% das pessoas entrevistadas relatando possuir algum criptoativo, o que denota a representatividade de nosso país nesse mercado.

No entanto, em razão de se tratar de ambiente desconhecido para a grande maioria, inclusive para os órgãos públicos e autarquias, conforme demonstrado, e de ser um mercado extremamente recente, o que é evidenciado pelo dado de que 51% dos brasileiros que detêm ativos digitais entraram no mercado em 2021 [4], imprescindível se apresenta a regulamentação dos criptoativos abordada na parte 2 deste estudo, de modo que todas as regras do jogo sejam estabelecidas e restem inteligíveis para todos.

Por fim, importante salientar o controverso entendimento acerca da possibilidade de bloqueio de criptoativos em poder dos devedores em benefício dos credores para quitação de débitos existentes. Alguns julgados já entenderam pela possibilidade de constrição de criptomoedas, que, diferentemente dos fan tokens, são ativos financeiros, segundo o entendimento da Receita Federal.

Não se espera que o referido entendimento se estenda aos fan tokens, tendo em vista se tratarem de ativos não financeiros, mas indubitável a latente insegurança jurídica no presente caso, sobretudo pelo fato do Projeto de Lei nº 4.401/21 não prever a hipótese de constrição desses ativos, o que pode, caso efetivado, inviabilizar o modelo de negócios que almeja revolucionar a forma de interação entre o clube e seus torcedores, criando um verdadeiro ecossistema de engajamento, que pode ser facilmente aniquilado em caso de interpretação extensa da norma em prol de consumidores ou até mesmo de pessoas mal intencionadas.

Portanto, imprescindível se apresenta a regulamentação dos criptoativos abordada na parte 2 deste estudo para impedir a incidência do artigo 49 do CDC na referida hipótese, de modo a impedir o exercício do direito de arrependimento sob pena de inviabilizar todo o modelo de negócios, tendo em vista o impacto que causará no valor dos tokens no mercado secundário, cujos afetados serão justamente os fãs, conforme amplamente demonstrado.

Ainda nesta linha, com vistas a proteger os apaixonados, fundamental seja compreendida como impossível a determinação acerca da constrição destes criptoativos, o que pode e possivelmente impactará indiretamente os torcedores do clube, tendo em vista a probabilidade de inviabilização do ecossistema de engajamento nesta hipótese.

Sob a ótica da agremiação, imprescindível que o clube analise atentamente as cláusulas contratuais, entenda a empresa que está por trás e exija que em caso de rescisão e/ou descontinuidade do contrato seus torcedores não fiquem em posição extremamente vulnerável e sejam prejudicados.

Como se vê, inúmeros são os riscos atualmente vivenciados em razão do grande desconhecimento acerca do funcionamento dos fan tokens por parte do público, bem como, em certa medida, por parte dos clubes.

Obviamente o referido token de utilidade surge como enorme avanço no envolvimento direto e ativo do fã com seu clube, possibilitando oportunidades e experiências até então inimagináveis, cujo resultado é a aproximação das partes e um forte sentimento de pertencimento por parte do torcedor engajado.

Ajustes regulatórios, no entanto, são necessários, de modo a clarificar para todos os participantes quais são as regras do jogo, bem como expor a estes atores quais são riscos e benefícios envolvidos a partir da compra do criptoativo, proporcionando maior segurança jurídica à operação, sem exclusão das campanhas educativas, cuja efetivação é medida obrigatória.

Não se pode olvidar que normal é a vacância legislativa no caso em comento, eis que impreterivelmente a evolução normativa é mais lenta do que o avanço da tecnologia, sendo certo que, apesar do direito não conseguir acompanhar as inovações e os avanços da sociedade na mesma velocidade, imperioso é o amadurecimento deste mercado pelos seus players enquanto não advenha a necessária regulamentação.