Marcio Berti: Fomento ao punitivismo: e quando o fogo é amigo?

A Constituição da República está prestes a completar 34 anos, e ainda lutamos para implementá-la, sobretudo naquilo que diz com as garantias e direitos fundamentais.

O Brasil, sem dúvida, tem sua história marcada pelo autoritarismo, e a sociedade, tendo sido assim forjada, contribui com a escalada punitivista que assola o país, inclusive no âmbito do Poder Judiciário; com os trabalhos remotos por conta da pandemia do Covid-19, vários foram os episódios que desvendaram a face autoritária do Poder Judiciário.

Vale ressaltar, neste ponto, por exemplo, a suspensão do juiz das garantias e do artigo 3º-A, do CPP, com a redação dada pela Lei 13.964/19, pelo ministro Luiz Fux, a pedido da Associação dos Magistrados Brasileiros e da Associação dos Juízes Federais do Brasil (ADI 6.298).

Mas não bastasse isso, temos o “fogo amigo”. Recentemente, ajuizaram perante o Supremo Tribunal Federal a ADPF 779, onde se pede interpretação conforme à Constituição aos artigos 23, inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal (CP) — Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — e ao artigo 65 do Código de Processo Penal (CPP) — Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 —, a fim de se afastar a tese jurídica da legítima defesa da honra e se fixar entendimento acerca da soberania dos veredictos. Também pleiteia o autor que se dê interpretação conforme à Constituição, “se esta Suprema Corte considerar necessário”, ao artigo 483, III, § 2º, do CPP.

Há também no STF questionamento sobre o alcance da soberania dos veredictos, e sobre a absolvição com base no quesito genérico, em que determinados setores da sociedade, ao lado do Ministério Público, pretendem flexibilizar aquilo que determina a Constituição.

Eis o panorama atual. Há uma forte investida contra princípios caros à democracia e às garantias fundamentais, especialmente aqueles vinculados ao Tribunal do Júri.

Não se desconhece que é preciso avançar naquilo que diz com os direitos das minorias, porém, não há como progredir retrocedendo em relação aos direitos e garantias fundamentais; ao contrário, a “luta” deve ser sempre pela otimização e ampliação dos direitos e garantias fundamentais, a fim de que a Constituição possa ser materializada nos casos levados ao conhecimento do Poder Judiciário.

Como bem observa Lenio Streck, “quando não convém, ignora-se a força normativa da Constituição”. “Agora, quando interessa, ‘constitucionaliza-se’ tudo. A boa dogmática jurídica oferece uma resposta que não satisfaz a “consciência” do intérprete? Simples. ‘Constitucionalize! Pamprincipalize! Fica bonito’[1].”

No momento em que a Constituição é flexibilizada para “proteger” um seguimento específico da sociedade, ela é flexibilizada em relação a toda sociedade, do que decorre o esgotamento da Carta Política; cria-se, com isso, um sistema de garantias sem garantias. Tudo acaba ficando no plano abstrato, já que perde-se a força normativa da Constituição.

Desde esse ponto de vista, as perguntas que ficam são: seria mesmo esse o caminho? Será que flexibilizando os direitos e garantias fundamentais em “nome da proteção de determinados setores sociais”, avançaremos no plano da efetivação destes direitos? Obviamente que não!

Se abre-se uma exceção aqui para determinado grupo, e mais outra ali para outro determinado grupo, e assim doravante, chegará o momento em que se não terá mais direitos e garantias fundamentais.

Com aplausos, comemorou-se quando o Supremo, passando por cima da Constituição, atropelando o princípio da reserva legal, criou, por analogia ao racismo e por decisão judicial, o crime de homofobia e transfobia. Viu-se, na ocasião, muitos garantistas e antipunitivistas comemorando a decisão do Supremo Tribunal Federal tomada no julgamento conjunto da ADO n.º 26, e do MI n.º 4.733.

Não se trata de ser contra os direitos das minorias, obviamente, mas apenas de ponderar que quando se permite a criação de tipos penais por analogia e por decisão judicial, e quando se defende a flexibilização de direitos e garantias fundamentais, ao invés de avançarmos, retrocedemos.

Está-se diante de um paradoxo em que aqueles que se dizem defensores dos direitos humanos, sustentam teses autoritárias que colocam em xeque direitos e garantias fundamentais.

Qual a diferença entre quem defende a prisão a partir da condenação em segunda instância, e quem defende, por exemplo, a flexibilização da plenitude de defesa perante o Tribunal do Júri?

Essas teses que, a par de pretender defender determinados setores sociais tidos como vulneráveis, acaba, por via reflexa, fomentando o punitivismo e o autoritarismo justo em face dos mais vulneráveis, pois é público e notório que os mais atingidos pelo desrespeito aos direitos e garantias fundamentais no processo penal são os mais pobres, os mais necessitados, os negros, os jovens, enfim, quando flexibiliza-se de um lado, enrijece-se do outro.

Logo, é utópico pensar que desta forma as minorias estão sendo protegidas. O resultado produzido pela flexibilização dos direitos e garantias fundamentais é muito mais danoso do que benéfico, e acaba por prejudicar a sociedade como um todo, sobremaneira os mais vulneráveis.

A coisa anda indo por um caminho tal, que sabendo-se tratar-se de cláusulas pétreas, tenta-se, por via transversa, fazendo pouco caso da força normativa da Constituição, forçar o Judiciário a flexibilizar os direitos e garantias fundamentais, ignorando o fato de que um Juiz, em um Estado democrático de Direito, tem uma função de garante, ou seja, determinados seguimentos atuam no Judiciário de modo a fazer com o que o Judiciário, ao invés de garantir, flexibilize as garantias fomentando o punitivismo. É disso que se trata, portanto, e, com o devido respeito, isso não é benéfico para a democracia e para a sociedade.

Utilizam-se de determinadas ideologias para aniquilar direitos e garantias fundamentais, quando o caminho a ser percorrido deveria ser justo o inverso.

Se em face de um sistema de civil law em que a legalidade não vale lá muita coisa porque abre-se, com certa frequência, espaço para flexibilizações aqui e ali, o que se tem na verdade é um sistema jurídico sem eficácia e força normativa, um sistema de garantias sem garantias, criando-se um verdadeiro paradoxo naquilo que diz com a defesa das minorias.

Portanto, não há outro caminho que não a defesa da Constituição, sobretudo no que toca aos direitos e garantias fundamentais. Se não for desse jeito, não se chegará a lugar algum, e ainda fomentar-se-á o punitivismo e o autoritarismo, a par de se pretender grupos de minorias e vulneráveis.