Lucas Fernandes: Cabe MS contra ato judicial de ministro do STF?

Em novembro de 2021, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) cassou o mandato do deputado estadual Fernando Francischini (PR) em razão da propagação de desinformações sobre as urnas eletrônicas na campanha de 2018 [1].

Após interpor os recursos de praxe, o ex-deputado fez um pedido de reversão da decisão eleitoral de forma incidente na ADPF 761, de relatoria do ministro Nunes Marques. Verificando o caráter subjetivo do pedido, o relator determinou o desmembramento da petição, a autuação em separado como Tutela Provisória Antecedente (TPA) e a redistribuição do processo ao seu gabinete. O rito adotado contraria o disposto no regimento do STF, no artigo 77b, que indica a distribuição por prevenção apenas no caso de coincidência de objetos, o que não era o caso.

Redistribuída e autuada como a TPA 39, o ministro Nunes Marques deferiu o pedido liminar feito pelo então ex-parlamentar, restabelecendo seu mandato de deputado estadual.

Diante disso, o suplente do parlamentar restabelecido impetrou o MS 38.599 que questionava o modus operandi da decisão de Nunes Marques. A relatoria foi sorteada à ministra Carmen Lúcia que, proferido o voto, solicitou sessão extra no plenário virtual para julgamento do feito.

O presidente do STF acatou a solicitação e o julgamento foi marcado para o dia 7/6/2022. Embora não tenha se encerrado devido ao pedido de vista do ministro André Mendonça, a decisão liminar na TPA 39, objetada no mandamus, passou pelo referendo da 2ª Turma do STF. O colegiado decidiu pela cassação, vencidos o referido ministro e o relator.

No entanto, a par da controvérsia de fundo envolvida no caso — a cassação de um mandato eletivo pelo TSE e a dimensão política pré-eleições nacionais —, o julgamento (re) ascende o debate sobre o cabimento de MS para controle de ato judicial individual de ministro do STF. Esse aspecto específico é que se pretende discutir aqui.

O tema não é, por si, de todo novo. O próprio STF já enfrentou a temática em algumas outras oportunidades.

Disciplinado pela Lei nº 12.016/2009, o mandado de segurança, por sua natureza, é um remédio constitucional restritivo, que exige uma antijuricidade explícita. Tem a característica de ser uma "providência sumamente expedita" [2] contra autoridade pública que pratica uma ilegalidade. Requer, ainda, o direito líquido e certo do impetrante, "que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração" [3].

Disso porque, o cabimento do MS deve ultrapassar algumas resistências. Em se tratando de impetração contra ato judicial individual de ministro do STF, a questão ganha novos contornos, ao menos: da possibilidade de equiparar o magistrado, no exercício jurisdicional, à autoridade coatora; e, a decisão judicial singular ser considerada um ato ilegal impugnável.

Em entendimento remoto, no ano de 1999, no MS 22.461, de relatoria do ministro Celso de Mello, o cabimento do mandamus contra ato de ministro do STF foi negado. A via própria indicada, naquele caso, foi a Ação Rescisória. De outro lado, na evolução jurisprudencial da corte, o STF também já entendeu pelo cabimento do remédio constitucional para questionar ato judicial individual dos ministros. Servem como exemplos os MS 24.159, de relatoria da ministra Ellen Grace e o MS 24.326, relatado pelo ministro Mauricio Correa. Em ambos casos, o cabimento foi tido como excepcional.

No caso que analisamos, em seu voto [4], a ministra Carmen Lucia consiga que não cabe mandado de segurança contra ato judicial de ministro do STF. O "que não se põe em discussão", frisa a relatora. Entretanto, cogita do cabimento na hipótese do MS 38.599, se verificada a exceção de uma excepcionalidade qualificada.

Para a relatora, a excepcionalidade qualificada surge como categoria de identificação do cabimento de MS contra ato judicial individual de ministro do STF. Categoria, ao nosso ver, porque estabelece requisitos, pressupostos e hipóteses. No entendimento da ministra, deve-se verificar: a) a relevância institucional e a necessidade de garantia dos poderes, com destaque para o Judiciário; b) a existência de fundamento constitucional, cuja inobservância possa prejudicar o funcionamento dos poderes, em especial do Judiciário e a eficácia de suas decisões; c) a inexistência de outro meio processual para garantir a eficácia de julgados do Poder Judiciário; d) urgência de medida face a precariedade da decisão questionada, que pode causar insegurança em virtude de uma possível instabilidade institucional; e) ilegalidade ou teratologia expressas; e, f) reserva de competência exclusiva do plenário para decidir sobre a própria categoria de cabimento.

Não está claro, a partir da melhor acuidade interpretativa que o caso exige, se os elementos categóricos devem ser verificados cumulativamente ou de forma isolada; ou, ainda, se estariam dependentes a outras condicionantes de cabimento. Parecem ser apenas indicativos de eventualidade, sujeitos, ultima ratio, ao caso concreto. De toda forma, o momento permite o exercício de examinar o que fora estabelecido pela ministra.

Com a excepcionalidade qualificada, parecem surgir alguns sugestivos limites e hipóteses de cabimento do MS contra ato judicial de ministro do STF. Nota-se um esforço da relatora em (re) afirmar o caráter inusual do cabimento que ora se cogita. A construção do raciocínio firma-se na natureza jurídica do mandamus, a partir da larga consolidação doutrinária e jurisprudencial sobre o remédio processual.

Parece ser possível elencar, ao menos, três limites ao cabimento: 1) deve ser preservado o caráter de subsidiariedade do mandado de segurança; 2) o MS não pode ser substitutivo recursal ou de uma ação típica cabível na hipótese concreta; 3) a decisão impugnada deve possuir teratologia flagrante que, necessariamente, ultrapasse a mera divergência interpretativa sobre uma norma. Ainda, como característica da impetração, 4) a competência para apreciar o cabimento reserva-se ao plenário do STF.

Estes limites servem, sobretudo, para preservar a independência judicial e a autonomia decisória dos ministros, ora corolários da própria Democracia. A propósito, a independência judicial "é mais importante para a eficácia dos direitos fundamentais do que o próprio catálogo de direitos contidos nas Constituições" [5]. O MS não poderia servir para fragilizar os ministros — então no exercício de seus múnus próprios, processualmente estabelecidos —, na prolação de decisões singulares; ou, menos ainda, para minimizar a autoridade das decisões individuais, também necessárias ao controle de constitucionalidade realizado pelo STF.

Do ponto de vista material, ao menos quatro casos parecem indicativos de cabimento de MS na hipótese que aqui cogitamos: 1) aqueles que envolvam conflitos federativos; 2) decisões que interfiram no princípio da separação dos poderes; 3) aqueles que digam respeito ao funcionamento e à autoridade das decisões do Poder Judiciário e do próprio STF; e, 4) decisões sobre direitos fundamentais.

A sensibilidade e repercussões individual e institucional das referidas temáticas parecem indicar a necessidade de um maior escrutínio e validação da decisão singular pelo colegiado, ao que serviria o MS. Este ponto, inclusive, consta do voto lançado pelo ministro Alexandre de Moraes [6]. Dada a relevância dos temas, importa o crivo da colegialidade, que se torna um dogma de validação decisória, ora elevado a princípio processual constitucional, como é destacado pela análise crítica de Santos [7].

Trata-se de privilegiar a construção decisória a partir de dois momentos distintos: a discussão e a deliberação, as quais são realizáveis no plenário da corte [8]. Corrobora com isso, também, a própria reserva do plenário para exame da categoria de cabimento, como indicado pela relatora.

De toda sorte, o cabimento que aqui se objeta também importa ao jurisdicionado. A possibilidade de questionar-se um ato judicial supostamente ilegal — a par da alongada discussão sobre o excesso de acionamento do STF, o que não ignoramos —, per se, corrobora para o acesso à justiça, ora entendido na acepção de Cappelletti e Garth [9]. O MS torna-se instrumento de ampliação da validação decisória monocrática, como forma de transposição de barreiras condicionantes à realização dos direitos vindicados em juízo.

O julgamento do MS 38.599, mesmo ausente a manifestação dos demais ministros do STF, coloca novas luzes no caminho de controle dos atos judiciais individuais dos juízes da corte. À jurisprudência cabe desbravar essa estrada, abrindo as veredas e fazendo clarões. É certo que a categoria de excepcionalidade qualificada ainda não está claramente firmada. Ao contrário, pareceu relegar, quase unicamente ao caso concreto, um juízo estrito de conveniência sobre o cabimento do mandamus.

No entanto, o caminho é longo e os resultados serão progressivos. Também porque o enfrentamento do tema ainda é incipiente, o caso do MS 38.599 é de significativo contributo para a evolução do entendimento sobre a questão. Resta aguardar quais serão as direções futuras para as quais o próprio STF caminhará.