Bruno de Miranda: Quem fica com fome paga a conta?

Imagine que, um belo dia, você é convidado a participar de um banquete nababesco.

Há um preço para o convite. Inicialmente você o julga caro, mas é demovido desse pensamento pelos bem arquitetados argumentos do anfitrião. Ele lhe faz crer que o valor do convite é irrisório diante da experiência única a ser vivenciada e das inúmeras vantagens que auferirá.

Animado pelas promessas do anfitrião, você adquire o convite.

No dia e hora marcados para o almoço, munido de grandes expectativas, comparece ao local do evento.

Já na chegada, um simpático e bem trajado manobrista lhe aguarda. Cuidadosamente ele abre sua porta, aguarda que saia do veículo, assume a direção e segue para estacioná-lo.

Ainda vendo seu carro seguir, você escuta alguém pronunciar seu nome. É o maitre, uma pessoa cativante e de fina educação. Habilidoso com as palavras, logo diz algo que lhe faz sorrir e o conduz até à mesa que lhe foi reservada.

Durante o trajeto, o maitre discorre, com orgulho e ênfase, sobre a notória capacitação profissional e os atributos únicos do chef de cozinha, do barman, dos garçons e de todo o pessoal do back office. Todos rigorosamente selecionados para lhe proporcionar uma experiência única.

Enquanto ouve os efusivos elogios do maitre sobre a equipe contratada, você pode observar a riqueza dos detalhes que cercam o ambiente. A decoração e o mobiliário lhe parecem impecáveis, cobertos por uma iluminação que produzem um ambiente intimista.

Após acomodá-lo em uma aconchegante cadeira, o maitre lhe apresenta a carta de drinques e o menu. Seu pensamento é: "Esplêndido!".

Rapidamente escolhe um Negroni e o pede ao garçom. Esse elogia sua escolha e exalta o barman, que faz os melhores drinques do país.

A passos rápidos o garçom desaparece em direção ao bar.

Passados vinte minutos, seu drinque ainda não foi entregue. Você tem sede. Chama novamente o garçom. Adiciona uma água com gás ao pedido, além de solicitar esclarecimentos sobre o fato de o Negroni ainda não ter sido servido.

Decorridos sessenta minutos, sem drinque, sem água e sem garçom, você chama o maitre e relata a situação. Lá se vai o maitre, a passos rápidos, afirmando em alto e bom som que resolverá o problema.

Uma hora e meia depois, retorna o maitre. Em suas mãos traz apenas um copo com água em temperatura ambiente e tonalidade amarelada.

Após fitar seus olhos inquisitivos, o maitre passa a discorrer, sem qualquer brilhantismo, incontáveis desculpas e lamúrias: fornecedores que atrasaram/cancelaram a entrega das bebidas e dos alimentos, o barman que se machucou, o garçom que interrompeu os serviços para se alimentar, o chefe de cozinha que cancelou em cima da hora…

Naquele momento, com os ouvidos blindados para as desculpas esfarrapadas que lhe eram expostas e com o pensamento distante, você somente retorna sua atenção às palavras do maitre quando esse, com incrível desfaçatez, afirma que contratempos dessa natureza podem ocorrer e, na vã tentativa de acender em você uma chama de esperança, assevera, contra todos os fatos, que a situação está sob controle e que os serviços logo serão normalizados.

A fome já se faz sentir. Desanimado, pede ao maitre que sirva o tão esperado banquete.

O maitre diz que a qualidade do banquete compensará todo o transtorno. Incrédulo, você aguarda.

Duas horas depois, o que era um almoço, tornou-se uma expectativa de jantar. O evento durava muito mais que o imaginado e nada, do que lhe fora prometido, foi entregue.

Esgotada toda a paciência que lhe restava, você se levanta e segue em direção à porta de saída, dando por perdido o seu tempo e o valor pago pelo convite.

Já na porta, um segurança impede sua saída. Incrédulo diante de tal constrangimento, questiona feroz e eloquentemente aquela situação.

O segurança, com rispidez, diz que ele, os demais prestadores de serviços e os fornecedores não receberam seus respectivos pagamentos. Em tom ameaçador afirma que você não pode sair sem que ele e os demais sejam integralmente pagos.

Sob protestos você diz não ter qualquer responsabilidade para com ele ou para com os demais. Que, apesar de se sensibilizar com a situação, apenas havia comprado um convite para um banquete e, tal como eles, sentia-se lesado com o ocorrido.

Argumentos em vão.

Logo o anfitrião se aproxima e, com um discreto sorriso, oferece "ajuda". Ele se propõe a intermediar "os seus problemas". Diz que pode superar os obstáculos e negociar os pagamentos com os inúmeros prestadores de serviços e fornecedores para que então você saia.

Ainda sem acreditar naquela situação, acreditando ser vítima de extorsão e sofrendo cárcere privado, você retorna à sua mesa. Sobre ela ainda repousa o copo com a água amarelada servida pelo maitre.

Atônito, você verifica que o anfitrião ainda está ao seu lado. Ele despeja, com rapidez, as diversas pendências em aberto e passa a enumerar os valores a pagar: locação do espaço, do mobiliário, da decoração, com os serviços da equipe de segurança, do manobrista, do maitre, dos garçons, do chefe de cozinha, dos cozinheiros, dos auxiliares de cozinha, dos faxineiros, dos fornecedores de alimentos e de bebidas, etc, etc, etc. Acrescenta, ainda, um valor de remuneração pela "ajuda" que prestaria na intermediação com os prestadores de serviços e com os fornecedores, além de uma taxa de êxito caso consiga minimizar os valores cobrados.

Apenas com o intuito de que ele se afaste, você o encara e faz um aceno com a cabeça. Ele toma aquilo como um consentimento e se vai. De longe, você pode observar que o anfitrião reuniu um monte de desconhecidos no meio do salão. As vozes se elevam e o tom da balbúrdia se torna indecifrável aos seus ouvidos.

Chocado com toda aquela inusitada situação, sente a sequidão dominar sua boca. Sem raciocinar direito, agarra o copo que está a sua frente e sorve longos goles daquela água quente, amarelada e, até então, esquecida sobre a mesa. Logo você sente o cheiro fétido e o gosto ruim da ferrugem deixada na água. Sente embrulhar o estômago, o que o faz esquecer que há muitas horas não ingere qualquer coisa.

Seus pensamentos estão confusos. Você quer escapar daquele lugar. Lhe ocorre então o plano de escapar furtivamente pelas janelas do banheiro. Plano esse frustrado pela constatação de que as janelas do local são todas gradeadas. Você realmente está aprisionado.

Apalpa então os bolsos e se recorda do seu telefone celular. Em um lampejo, surge uma ideia que lhe parece absurdamente clara e você se questiona o porquê de não ter pensado nisso antes. Chamar a polícia.

Várias horas após sua ligação, a polícia chega. Você pensa: finalmente vou explicar o mal-entendido e sair desse pesadelo.

Elucida ao policial que comprou um convite para o que seria um suposto banquete. Sua responsabilidade financeira estaria limitada ao preço do convite pago e jamais poderia ser estendida à cobertura de todos os passivos do evento. Você também era uma vítima, um enganado convidado para um banquete que jamais foi servido. Afirma não possuir qualquer relação ou responsabilidade para com os prestadores de serviços/fornecedores. Que sequer os conhecia ou sabia os termos em que foram contratados. Que os verdadeiros responsáveis (não você) deveriam ser identificados e responsabilizados pelo pagamento dos passivos. Não haveria nexo causal entre sua participação no banquete e os débitos gerados para sua realização.

Após ouvir seus argumentos, o policial lhe diz: Compreendi perfeitamente todos os seus argumentos, tenderia até em concordar com eles. Ocorre que não estamos aqui para apurar a existência ou não de nexo causal entre sua responsabilidade (culpa) e as dívidas contraídas para a realização do banquete. O fato incontroverso é que há dívidas a serem pagas e que o banquete era destinado a você. Trata-se aqui de cumprimento puro e simples da "lei". Você tem dinheiro. Há dívidas em aberto. Você tem que pagar pelas dívidas.

Nessa hora, aparece o anfitrião que, após cumprimentar o policial como bons e velhos conhecidos, assim se pronuncia: Trago ótimas notícias. Consegui, depois de um árduo processo de negociação, um bom desconto na sua dívida. E, para quitá-la, utilizaremos apenas o seu carro que já está de posse do manobrista, suas roupas, seu celular, seu relógio e o dinheiro que traz em seus bolsos.

Incrédulo, mas sem alternativas, você se despe em frente de uma multidão de felizes desconhecidos. Retira vagarosamente dos seus bolsos os documentos do carro e os entrega ao anfitrião juntamente com suas vestes, celular, relógio e todo o dinheiro que trazia consigo na carteira.

Por fim, despido de seus bens pessoais e de suas crenças, sentindo fome, sede e frio, seus pés descalços ganham as gélidas ruas. Já é madrugada. Você caminha nu sob as luzes da cidade, coberto apenas pelos olhares de reprovação dos poucos transeuntes que cruzam seu caminho.

A pequena história relatada possui ares ficcionais e contornos supostamente inimagináveis.

Não obstante, situações como a acima descrita, ilustram uma triste realidade vivenciada, diariamente, por investidores (quotistas) de Fundos de Investimentos em Participações ("FIPs" ou "Fundos") que apresentam patrimônio líquido negativo.

Os investidores, por vezes, sem qualquer perspectiva de retorno e com o mero objetivo de satisfazer passivos diretos e/ou indiretos dos FIPs são obrigados a assumir compromissos financeiros que vão muito além das quotas subscritas.

Para tanto não há qualquer apuração que evidencie o nexo causal entre a conduta dos investidores e os passivos dos FIPs. Cuida-se, portanto, de verdadeira responsabilização objetiva amparada pela normatização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Não há culpa, mas há dívida. A responsabilidade de pagamento da dívida recai sobre quem possui capacidade de pagamento.

Nesse sentido, a Instrução CVM 555, de 17.12.2004, ("ICVM 555"), com aplicação subsidiária à Instrução CVM nº 578, de 30.08.2016, que dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em Participações (ICVM 578), estipula em artigo 25, II, (b) e (d) que o quotista, ao ingressar em um Fundo, deve atestar ciência de que 1) não há qualquer garantia contra eventuais perdas patrimoniais que possam ser incorridas pelo Fundo; e 2) as estratégias de investimento do Fundo podem resultar perdas superiores ao capital aplicado e a consequente obrigação do quotista de aportar recursos adicionais para cobrir o prejuízo do Fundo.

Não bastassem referidas previsões, a ICVM 555 estabelece ainda em seu artigo 15 a responsabilidade dos quotistas em cobrir eventual patrimônio líquido negativo do Fundo. Ou seja, quando a soma dos passivos do Fundo superarem a soma dos seus ativos, os quotistas devem suportar esse passivo a descoberto por meio de novos aportes de recursos.

A despeito da normatização da CVM, a Medida Provisória nº 881, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, ora convertida na Lei nº 13.874/19, inseriu no Código Civil os artigos 1.368-C a 1368-F, onde fixou-se a natureza jurídica do Fundo de Investimento, como um condomínio de natureza especial, tornando inaplicáveis a esses o disposto nos artigos 1.314 a 1358-A do Código Civil.

Nessa esteira, o artigo 1.638-D, I, do Código Civil prevê que o regulamento do Fundo de investimento pode estabelecer a limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas quotas.

Contudo, tal limitação de responsabilidade abrange somente fatos ocorridos após a respectiva mudança no regulamento do FIP, bem como não usufrui de eficácia imediata, pois ainda pendente de regulação, pela CVM, quanto os aspectos da limitação de responsabilidade dos quotistas ao valor de suas quotas.

Assim, enquanto não houver efetiva segurança jurídica sobre a limitação de responsabilidade de investidores ao valor das quotas subscritas, continuarão a ocorrer excrescências de natureza similar às relatadas no texto ficcional e que permitem que FIPs com teses de investimento fracassadas e patrimônio líquido negativo continuem a produzir falsos banquetes para os incautos convidados que, além de não se “alimentarem”, serão obrigados a arcar com o pagamento de toda a fatura.

Por fim, registra-se que não há qualquer tentativa de buscar a demonização dos FIPs. Ao contrário. A intenção é alertar para uma abominável fragilidade do referido veículo de investimentos e a necessidade de seu aperfeiçoamento com a abolição de mecanismos de responsabilização objetiva e ilimitada de investidores de boa-fé.