Marcia Dinis: Garantias em risco no julgamento do Tema 788

O instituto da prescrição nada mais é do que a imposição de limite de tempo para que o Estado exerça o poder punitivo e garante que uma pessoa não será submetida às agruras de um processo ou execução criminal por tempo indeterminado. Compete ao Estado aparelhar-se a fim de que esse tempo seja compatível com as garantias estabelecidas em cláusulas pétreas da Constituição, especialmente com os princípios da ampla defesa, da duração razoável do processo e da dignidade humana. Contudo, discursos populistas responsabilizam indevidamente o instituto da prescrição por uma suposta impunidade.

Nesse contexto, em 24 de março de 2022, o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento do Tema 788 de Repercussão Geral (ARE 848.107/DF), sobre o termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória do Estado. O recurso extraordinário interposto contra acórdão que reconheceu o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação como termo inicial do prazo prescricional pretende que seja declarada a inconstitucionalidade parcial do artigo 112, inciso I, do Código Penal, que expressamente dispõe que a prescrição da pretensão executória começa a correr "do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação".

Para a Procuradoria Geral da República, a partir do entendimento do STF acerca da impossibilidade da execução provisória da pena (ADCs 43, 44 e 54), o marco para o início da contagem da prescrição executória deveria ser o trânsito em julgado para acusação e defesa. Do contrário, alega a PGR, se estaria violando os princípios da proporcionalidade, do devido processo legal e da isonomia, na medida em que a literalidade do dispositivo implica que prazo prescricional da execução se inicie sem que o Estado possa executar a sentença.

No entanto, quando o referido artigo foi instituído pela Lei 7.209/84 (Código Penal), o ordenamento jurídico brasileiro já condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado para acusação e defesa. A Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), elaborada e aprovada concomitantemente à Lei 7.209/84, impôs o trânsito em julgado para ambas as partes, para que fossem executadas as penas restritivas de direitos e as privativas de liberdade.

Tanto o Código Penal como a Lei de Execução Penal foram concebidas já sob a premissa da necessidade do trânsito em julgado para o início da execução, demonstrando a escolha consciente e legítima do legislador infraconstitucional. E, desde a promulgação da Constituição de 1988, as normas de prescrição foram alteradas por três leis distintas que não modificaram o dispositivo, o que evidencia a opção consciente e legítima do legislador, expressa na Exposição de Motivos 211 da Lei 7.209/84.

Promover uma alteração contrária à literalidade do texto legal pela via do Poder Judiciário, a quem compete a função contra majoritária de interpretação das normas à luz da Constituição, constitui ofensa à separação dos poderes. Qualquer alteração em contrariedade à literalidade do texto deveria ser promovida pela via legislativa, dotada da legitimidade democrática derivada do poder do voto para fazê-la.

Por conta do risco de ser conferida nova interpretação que modifique a determinação literal do artigo 112, inciso I, do Código Penal em prejuízo dos réus, habilitaram-se no feito como amici curiae a Defensoria Pública da União e a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, que juntou aos autos parecer do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) pela recepção integral do dispositivo pela Constituição de 1988 e sua compatibilidade com o entendimento pacificado pelo STF acerca do artigo 5º, inciso LVII.

O IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros) ressaltou que não há necessidade de adequar o artigo 112, inciso I, do Código Penal ao entendimento acerca da presunção de inocência, pois é justamente ela que sua literalidade resguarda.

Como a presunção de inocência tem por pressuposto a proteção do acusado em face do arbítrio estatal, o exercício de um direito fundamental, como a utilização dos recursos inerentes à ampla defesa, não pode prejudicá-lo e ensejar aumento do poder punitivo, mas, sim, ser observado como uma condição de legitimidade do jus puniendi.

A pretendida interpretação diversa à literalidade do artigo 112, inciso I, implicaria alargamento do poder de punir do Estado e configuraria situação de inovação interpretativa de normas penais em prejuízo do réu, o que se distancia ainda mais da conformidade com a Constituição da República supostamente almejada.

A atuação estatal também é restrita às hipóteses previstas em lei por força do princípio da legalidade, que impõe o necessário respeito a lex stricta. Como fundamento de existência do Direito Penal e, consequentemente, das normas sobre prescrição, a imposição de limites ao poder de punir, como a adoção do início da contagem da prescrição executória a partir do trânsito em julgado para a acusação, é decisão política legítima e soberana do legislador.

Ademais, os princípios suscitados pela PGR, como a paridade de armas e a isonomia processual entre acusação e defesa, são tipicamente processuais e não se adequam quando a norma em questão for de direito material, como é o caso da prescrição.

O acolhimento da tese proposta, além de violar a separação dos poderes e implicar a deturpação dos conceitos de presunção de inocência e de paridade de armas em ofensa aos princípios do devido processo legal e da legalidade estrita traria impactos reais para o já deplorável cenário do sistema carcerário nacional, como o aumento incontrolável do contingente carcerário, cujas condições o próprio STF julgou inconstitucionais.

Diante do risco do quadro de insegurança jurídica que pode ser criado, o ministro relator, Dias Toffoli, encerrou a sessão de julgamento do dia 24 de março de 2022 chamando a atenção para a possibilidade de se modularem os efeitos da tese fixada.

Caso prevaleça no mérito a interpretação consignada no voto do ministro relator Dias Toffoli, com a qual aparentemente concorda a maioria dos ministros da Suprema Corte, o parecer aprovado pelo IAB e juntado aos autos do processo em tramitação no STF frisou que a mudança brusca de interpretação in malam partem não pode alcançar fatos pretéritos à alteração do entendimento sobre a norma, diante da natureza de direito material da norma da prescrição.

Qualquer alteração em prejuízo do réu, ainda que jurisprudencial, deve obedecer ao disposto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição, que consagra a irretroatividade da lei penal mais gravosa. Esta premissa é irrefutável, especialmente por se tratar de interpretação que modifica norma em vigor há 38 anos e que abalaria a segurança jurídica dos jurisdicionados, que há quase quarenta anos se norteiam de acordo com a literalidade da norma em vigor.

É indevida e violadora de princípios fundamentais qualquer inovação interpretativa, especialmente emanada pelo Poder Judiciário, que modifique a determinação literal do artigo 112, inciso I, do Código Penal em prejuízo dos acusados — mas, caso assim decida o STF, esta determinação de direito material não há de ter aplicabilidade imediata para retroagir e atingir os fatos ocorridos antes da publicação do novo entendimento.

Diante da gravidade das possíveis consequências do novel posicionamento que se anuncia, foi encaminhado ao ministro relator Dias Toffoli memorial subscrito por importantes entidades — Defensorias Públicas da União (DPU) e do estado do Rio de Janeiro (DPE), Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim, Sociedade dos Advogados Criminais do Estado do Rio de Janeiro (Sacerj), Associação Nacional dos Advogados Criminais (Anacrim) e Associação Brasileira dos Advogados Criminais (Abracrim) —, ressaltando que a modificação da norma penal em malam partem que venha a ser imposta só vigore a partir da publicação da decisão definitiva do julgamento do ARE 848.107/DF.

Leia aqui a íntegra do parecer do IAB e o memorial conjunto