Victor Constante: Fundo de comércio e apuração de haveres

É comum que pessoas se unam para empreender em conjunto, em modalidade de sociedade, visando agregar qualidades uma das outras, de forma a gerar capital e nome no mercado. Nesse viés, para o desenvolvimento de uma sociedade empresarial de sucesso se deve levar em consideração diversos fatores, observando desde a escolha de um local apropriado para estabelecer a empresa, até chegar na organização e disposição dos bens materiais que compõem estabelecimento.

Essa organização empresarial denominamos de "estabelecimento empresarial", que é, de forma didática, o conjunto de bens reunidos pelo empresário para o exercício da empresa.

De modo lógico, o estabelecimento empresarial atrai uma certa clientela, que porventura concretiza um ponto comercial, projetando o nome da empresa em âmbito regional, nacional ou até global.

Assim, esse "bônus" derivado do estabelecimento empresarial, o qual nomeamos de "fundo de comércio", "goodwill" ou "aviamento", incrementa valor à empresa além do simples patrimônio líquido.

Nas palavras de Eduardo Azuma Nishi, o aviamento seria uma mais valia gerada pela expectativa de rentabilidade que determinado estabelecimento empresarial possui [1].

Posto isso, cabe trazer essa exposição para o cenário de uma apuração de haveres de um sócio que se desliga de uma sociedade.

Ao se deligar da sociedade, o sócio retirante deve ser pago por sua participação que detinha na empresa. Nesse sentido, faz-se necessário saber como essa participação é quantificada.

Assim, temos que tanto o Código Civil quanto o Código de Processo Civil, dispõem que a quota do sócio retirante será apurada conforme valor patrimonial da empresa, em metodologia de balanço de determinação, avaliando-se os bens tangíveis e intangíveis.

Partindo do pressuposto de que o "valor patrimonial" difere contabilmente de "valor econômico", temos que a empresa deve ser avaliada de modo contábil, baseada no balanço patrimonial ao valor presente, sem garantir expectativas de lucros futuros ou variações de mercado.

Com isso em vista, como avaliar o fundo de comércio uma vez que não é considerado no balanço patrimonial? Ou melhor, uma vez que o fundo de comércio se trata de uma expectativa de rentabilidade da empresa, seria possível incluí-lo na avaliação patrimonial mesmo divergindo do critério legal latente?

Alguns doutrinadores, tais como Priscilla M.O. [2] e Olavo Chinaglia [3], entendem que é possível a inclusão do aviamento, justificando que a apuração de haveres deve ser a mais ampla possível, devendo observar a realidade econômica e financeira da empresa, sob pena de enriquecimento ilícito dos sócios remanescentes. Além disso, outro argumento é de que Código Civil não estabelece critérios (rubricas) na elaboração do balanço de determinação a ser levantado, sendo possível utilizar critérios que absorvam padrões econômicos, como no caso utilizado para apuração do fundo de comércio.

Em contramão a esse entendimento, outros autores, como Hernani Estrella [4] , entendem pela impossibilidade da inclusão do aviamento à apuração de haveres, no sentido de que 1) não há disposição legal permissiva e que 2) a inclusão do goodwill iria contra o princípio da preservação da empresa, visto que o pagamento de intangíveis com bens materiais poderia por em risco a continuidade da empresa.

Exposto isso, cabe notar como a jurisprudência vem tratando o tema.

A 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São  Paulo vem entendendo que é necessária a avaliação do fundo de comércio, visto se tratar de um ativo intangível da empresa [5].

Nessa mesma visão, verifica-se que, mesmo com a incompatibilidade com o critério legal, a jurisprudência tem firme entendimento sobre possibilidade de inclusão do fundo de comércio, tendo diversos julgados, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça [6].

Por fim, resta elucidar hipóteses em que o goodwill se mostra inviável para apuração de haveres.

Imagine a situação em que um dos sócios que detenha toda a expertise do negócio, sendo o motivo pelo qual os clientes procuram a empresa, deseje sair da sociedade, como no caso em que o chefe de cozinha de um restaurante seja também sócio e se desligue do negócio.

Nessa hipótese, observando que sua saída ocasionaria uma substancial redução na capacidade de geração de lucro da empresa, existiria fundo de comércio a ser avaliado?

Ou ainda, a situação em que um negócio esteja em vias de entrar em recuperação judicial e um dos sócios deseje sair. Haveria o cômputo do aviamento?

Por mais que o STJ e os demais tribunais tenham entendimento sólido em relação ao tema, é necessário a análise de caso a caso.

Segundo Gonçalves Neto, "Não nos parece possível afirmar uma posição previa a respeito do cabimento ou não da inclusão do fundo de comercio na apuração de haveres, senão pela análise de cada caso concreto" [7].

Logo, a análise deve ser medida conforme o contexto de cada demanda, ainda mais levando em consideração o "turning point", ocorrido em 2021, no entendimento jurisprudencial do STJ, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, em relação à não aplicação da metodologia de fluxo de caixa descontado no levantamento de balanço de determinação, por ser critério econômico [8].

Ora, se critério econômico não deve ser aplicado à apuração de haveres, como seria possível a avaliação de um fundo de comércio, o qual claramente é avaliado economicamente e não patrimonialmente?

Logo, se o STJ valida a inclusão do aviamento à apuração de haveres, nasce a possibilidade de avaliação da empresa à titulo econômico e não somente patrimonial.

Propõem-se aqui uma revisão do entendimento jurisprudencial, em direção à não inclusão do fundo de comércio na apuração de haveres, enquanto o raciocínio majoritário do STJ ser o de exclusão do critério de avaliação econômica da empresa.

Ou se adota o critério patrimonial em sua integralidade, excluindo o fundo de comércio, ou se adota o critério econômico e todas as suas modalidades de avaliação.