Os contratos de concessão em infraestrutura caracterizam-se pelos substanciais investimentos necessários à prestação desse tipo de serviço, em sua grande parte abrangendo o uso de insumos derivados de petróleo e outras commodities, tais como o aço. Eles são especialmente vulneráveis a oscilações extraordinárias nos preços desses itens, uma vez que suas tarifas costumam ser reajustadas mediante uso do Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou de outro índice que não tenha como objetivo refletir a oscilação dos custos do projeto.
Essa vulnerabilidade torna-se ainda mais evidente em momentos de forte ruptura originada de choques que afetam a cotação dos preços dos insumos, a exemplo do verificado nos últimos anos no contexto da pandemia de Covid-19 e, mais recentemente, da guerra entre Rússia e Ucrânia. Insumos relevantes como o Cimento Asfáltico de Petróleo (CAP) 50-70 apresentaram forte aumento no período frente ao já mencionado IPCA e ao Índice Geral de Preços — Disponibilidade Interna (IGP-DI), calculado pela Fundação Getúlio Vargas, conforme se verifica na figura abaixo.
Trata-se de uma oscilação excepcional, que extrapola o risco ordinário assumido pelos concessionários e compromete o equilíbrio econômico-financeiro da operação.
A preocupação sobre os impactos dessa alteração extraordinária ultrapassa o âmbito de concessões. Diversos órgãos públicos já editaram normativas a fim de definir procedimentos de reequilíbrio econômico-financeiro frente à significativa variação do preço dos insumos, tais como o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) [1], o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo (DER-SP) [2], o Governo do Estado do Espírito Santo [3] e o Governo do Estado do Paraná [4].
Tendo em vista a relevância do tema, a Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC) elaborou e publicou um estudo específico [5] para analisar aspectos relacionados ao reequilíbrio contratual decorrente da alta dos preços dos insumos. Tal estudo aponta que o aumento sucessivo e expressivo no valor dos insumos evidencia um contexto de imprevisibilidade acentuada, provocado pelos desdobramentos da crise sanitária. Diante disso, eventos ocorridos no âmbito da pandemia têm sido classificados como de força maior (ou da álea extraordinária) para o fim do tratamento do reequilíbrio econômico-financeiro em contratos administrativos.
Com relação à literatura internacional, guias de referência que tratam da alocação de riscos em concessões [6] indicam que, embora o risco de variação de preços dos insumos seja usualmente alocado para o privado, há situações em que é indicado o compartilhamento dos riscos associados a custos e insumos, tais como diante da ocorrência de casos de força maior ou fato do príncipe.
No caso de novas concessões, a incerteza relacionada a tais eventos impacta o risco assumido pelo ente privado, afetando a rentabilidade esperada para o projeto. Como consequência, é percebida uma redução no interesse dos investidores em participar de alguns processos licitatórios. A fim de aumentar a atratividade, o Poder Público já vem adotando mecanismos para mitigar ou compartilhar o risco de variação de custos com o ente privado.
O contrato do Rodoanel Metropolitano de Belo Horizonte já prevê em sua matriz de riscos que alterações extraordinárias no cenário macroeconômico que impliquem uma variação global nos insumos de obras e serviços superior a 20%, para cima ou para baixo, em relação ao orçamento-base corrigido pelo Índice Nacional de Custo da Construção (INCC), calculado pela Fundação Getúlio Vargas, são caracterizadas como eventos de força maior. Tal definição contratual, por si só, já evita futuros litígios envolvendo a definição do quantum extraordinário.
Outra inovação contratual é encontrada no contrato do Sistema Rodoviário Rio de Janeiro (RJ) — Governador Valadares (MG), o qual apresenta um mecanismo de compartilhamento de risco de preço de insumo que considera a diferença entre o IGP-DI e o IPCA ao longo do tempo. A sua implementação se dá no âmbito da Revisão Ordinária, sendo a compensação realizada a favor da concessionária, desde que ela tenha concluído ao menos 90% das Obras de Ampliação de Capacidade e Melhorias até o momento da sua aferição, e limitada a 20% da receita tarifária.
Tal mecanismo é um passo na direção correta ao mitigar a vulnerabilidade dos contratos ao risco da elevação de preços dos insumos, e tem como principais vantagens o baixo custo regulatório, além de previsibilidade e segurança. Porém, ele ainda não é capaz de lidar com variações extraordinárias de custos. Ou seja, embora mitigue parte dos riscos, esses novos contratos ainda estarão vulneráveis a eventos de incerteza.
Uma vez que sua lógica consiste na comparação entre dois índices de preços — nos casos em que um insumo possua elevada representatividade no total de investimentos e tal insumo apresente uma ruptura de preços —, o percentual de receita a ser compensado pelo mecanismo pode se mostrar muito aquém do que seria necessário para reequilibrar o contrato.
Dado que incertezas não são captadas pelo mecanismo, estas devem ser tratadas em pleitos específicos, considerando as características exclusivas do evento em análise.
[1] Resolução nº 13/2021.
[2] Portaria SUP/DER-83 (maio/21).
[3] Portaria Conjunta nº 4-S/2021.
[4] Instrução Normativa nº 003/2021.
[5] Disponível em: <https://brasil.cbic.org.br/acervo-publicacao-principios-basicos-para-o-reequilibrio-contratual>. Acesso em 02/08/2022.
[6] Por exemplo, o Global Infrastructure Hub, disponível em: <https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/sites/ppp.worldbank.org/files/documents/GIHub_Allocating_Risks_PPP_Contracts_EN_2016.pdf>. Acesso em 21/07/2022.
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