Vinseiro e Lomez: Bifurcação em arbitragens de construção

As arbitragens que envolvem matérias técnicas de construção têm se tornado cada vez mais habituais. Em sua maioria, trata-se de arbitragens sobre espécies de contratos extremamente específicos do ramo, como os contratos de EPC (engineering, procurement and construction), os quais possuem detalhes peculiares. Por isso, geram procedimentos com matérias fáticas e jurídicas complexas para deliberação dos árbitros, o que reflete no curso do procedimento.

Esses litígios normalmente possuem uma extensa lista de pedidos a serem analisados pelo tribunal, os quais vão desde a verificação de inadimplementos, passando pela aplicação de garantias legais e contratuais e chegando à qualificação e quantificação de danos indenizáveis.

Diante desse cenário, percebe-se a popularização da técnica de bifurcação dos procedimentos, utilizada para que o tribunal profira uma sentença parcial no decorrer do feito sobre questões jurídicas e/ou maduras, deixando para momento posterior questões e pedidos que ainda demandem produção de provas. Essa medida é capaz de simplificar o procedimento e auxiliar o Tribunal Arbitral a esgotar mais facilmente o extenso rol de pleitos deduzidos.

Além disso, a bifurcação pode garantir a celeridade do procedimento, para que uma das partes já contemple aquilo que tem direito, sem ter que aguardar a sentença arbitral final.

Essa medida é uma forma de garantir eficiência na resolução do conflito discutido na arbitragem. Nesse sentido, Anexo IV do Regulamento de Arbitragem da CCI de 2012 já apontava a bifurcação do procedimento como técnica que pode ser usada como forma de gerir o caso de modo mais eficiente [1].

Contudo, a bifurcação não é imperiosa, mesmo que o Termo de Arbitragem e/ou o Regulamento da Câmara Arbitral disponham sobre sua possibilidade, e possui determinados requisitos para ser adotada.

Nesse contexto, no âmbito da soft law, a ICC (International Chamber of Commerce — Câmara Internacional de Comércio) publicou relatório sobre arbitragens envolvendo construções industriais (o "ICC COMMISSION REPORT — Construction Industry Arbitrations Recommended Tools and Techniques for Effective Management 2019 Update").

O relatório tem como objetivo expor algumas ferramentas e técnicas para orientar os envolvidos no procedimento arbitral a um gerenciamento eficiente da arbitragem. Esse documento tem servido como auxiliador de procedimentos complexos envolvendo questões de construção.

O relatório traz a necessidade de preenchimento de inúmeros requisitos para a bifurcação, tais como: 1) a probabilidade de os pleitos serem decididos separadamente sem considerar todo o mérito do caso; 2) além disso, as expectativas das partes quanto à bifurcação devem estar alinhadas no procedimento; e 3) a bifurcação só pode ocorrer se houver plena clareza sobre a possibilidade de fazê-lo, ou seja, somente cabe a bifurcação em relação a pedidos que podem ser decididos de forma apartada sem depender da decisão envolvendo o resto das demandas a serem analisadas pelo tribunal [2].

Esse último requisito ocorre, por exemplo, quando a responsabilidade das partes já puder ser definida e não houver mais nenhuma prova a ser produzida a respeito da configuração dos seus elementos, ficando restante apenas a quantificação dos danos em fase posterior. Lado outro, a bifurcação não pode ocorrer quando questões em torno da causalidade se misturam e não podem ser cindidas, de modo que a produção probatória deve recair integralmente sobre a lide como um todo.

Para além, também deve ser analisada a possibilidade da bifurcação do procedimento arbitral ser uma mera estratégia de uma das partes de estender o procedimento arbitral, já que com o advento da promulgação de sentença parcial, deve ser aberto prazo para ambas as partes em relação a pedidos de esclarecimento, o que pode ir contra o princípio da economia processual [3].

Por fim, mas não menos importante, é essencial que a bifurcação do procedimento arbitral, no qualquer momento que seja realizada, respeite o direito do contraditório e da ampla defesa dos envolvidos na arbitragem [4]. Nessa perspectiva, para que o tribunal decida prolatar sentença parcial, deve garantir que as Partes já esgotaram seu escopo de defesa e debate em relação ao ponto a ser decidido.

Portanto, tem-se que a bifurcação do procedimento em arbitragens de construções pode ser um aliado das partes e do tribunal arbitral, por garantir celeridade, além da concretização de direito devido ao Requerente e/ou Requerido sem ter que aguardar o final do procedimento que pode se prolongar em razão de matéria complexa para deliberação, o que se mostra comum em conflitos de construção quando apenas a quantificação dos danos pode ser relegada para fase posterior.

Por outro lado, esse instrumento processual pode colocar em risco o direito ao contraditório de um dos litigantes no procedimento. Em contradição à economia processual que a bifurcação pode gerar, a prolação da sentença parcial pode estender o procedimento, porque se corre eventual risco de a decisão ser impugnada pela parte insatisfeita, além de também poder ser impugnada judicialmente, e estender ainda mais a arbitragem.

Assim, cada caso deve ser analisado à luz das circunstâncias concretas em que está inserido, para que os interesses de cada parte sejam atendidos da melhor forma possível, não havendo regra estanque que aplique a bifurcação de forma automática. Nesse aspecto, é preciso fazer uma análise dos riscos que a prolação de uma sentença parcial acarretaria para cada determinada parte, considerando-se todos os requisitos acima expostos e, principalmente, evitando-se que essa medida de eficiência acabe por violar o contraditório e a ampla defesa.